贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终682号上诉人（原审被告）：王桂安，男，1973年1月23日生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。

上诉人（原审被告）：贵阳耿兴矿山设备机电经营部。

住所地：贵州省贵阳市云岩区金阳南路**西南五金机电市场****。

投资人：王桂安。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：任立夫，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：河南耿工机械设备有限公司。

住所。

住所地：河南省封丘县冯村乡郑村北div>法定代表人：马连保，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷菲，贵州听君律师事务所律师。

原审被告：王腾，男，1994年8月6日生，汉族，现住贵州省贵阳市观山湖区。

委托诉讼代理人：余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任立夫，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。

上诉人王桂安、贵阳耿兴矿山设备机电经营部（以下简称耿兴经营部）与被上诉人河南耿工机械设备有限公司（以下简称河南耿工公司）、原审被告王腾侵害商标权纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民初575号民事判决后，王桂安、耿兴经营部不服，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

河南耿工公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿原告各项经济损失1022560元;2.判令三被告支付原告发生的差旅费、误工费、律师费等费用,共计100000元;3.判令三被告承担本案诉讼费用。

王桂安、耿兴经营部、王腾一审共同辩称：1.关于主体问题，耿兴经营部是个体工商户，其负责人是王桂安，王腾和王桂安是父子关系，王腾只是协助行为，并不应成为本案被告。

2.关于金额构成问题，赔偿应当以刑事判决书认定的犯罪金额14.469万元为准；

并且，假冒商品王桂安没有销售出去，并未获利。

3.涉案产品中上下板、喷浆管、风管不在第17类商标核定使用商品保护范围，不够成侵权。

4.即使侵权，案涉商标实际上并非原告独创，也不存在处罚相关不正当竞争行为的保护记录，案涉商标知名度不高。

5.本案被告已受到刑事处罚，应当考虑相关情节，酌情赔偿。

一审法院认定事实如下：原告河南耿工公司于2015年5月14日经核准注册第14314441号“豫耿力”文字商标，注册有效期至2025年5月13日。

核定使用范围第17类：生橡胶或半成品橡胶；

橡皮塞子；

管道垫圈；

管道接头垫圈；

垫片（密封垫）；

塑料条；

非金属软管；

运载工具散热器连接软管；

橡胶或塑料制填充材料。

2015年，被告王桂安、耿兴经营部从原告河南耿工公司购进“豫耿力”牌喷浆机、上下板、风管、水管等进行销售。

2015年6月1日至2016年6月1日,原告授权被告王桂安投资成立的个人独资企业--耿兴经营部为贵阳区域(豫耿力系列)的总经销及售后，由耿兴经营部负责以贵阳为中心的贵州地区“豫耿力”系列产品的总经销。

但是，被告耿兴经营部在原告处仅购进过一次货物，自2015年9月未再向原告进货。

被告王桂安在明知“豫耿力”注册商标的所有权人是原告的情况下，将原告商标及产品样式发送给任某，并授意其按照图片样式进行生产。

一审法院已发生法律效力的（2018）黔01刑初3号刑事判决认定：（1）2015年10月，任某根据被告王桂安的安排生产了标有“豫耿力”商标包装的胶管，发往贵阳由王桂安接收的货物在途中被河南省新郑市公安局查扣，共计：“豫耿力”牌51型喷砂管70条、57型喷砂管30条，金额7.1万元。

（2）2016年6月30日，贵阳市工商行政管理局在被告人王桂安所在的贵阳市观山湖区小米冲仓库查获“豫耿力”牌-5型上下板326片、51型喷浆管56卷、51型空气管4卷、13型空气管166卷，案涉金额7.369万元。

该案判决：王桂安犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币75000元。

另外，在该案中，证人任某证实其2015年下半年生产的产品中有10条根据王桂安的要求发往了西安。

另查明，被告王腾与王桂安系父子关系，参与了被告耿兴经营部的销售工作。

诉讼中，原告委托律师并支付律师代理费56800元，并产生参加诉讼的交通费1417元及住宿费359元。

一审法院将争议焦点归纳为：1.本案所诉侵权行为的责任主体如何确定；

2.结合已经生效的刑事判决，能否认定被告实施了侵害原告商标专用权的行为；

3.原告所诉的经济损失、维权费用是否应当得到支持。

一审法院认为：第14314441号“豫耿力”文字注册商标，注册人为原告河南耿工公司，该商标合法有效且实际使用，商标所有人的商标专用权依法应予保护。

关于焦点一，耿兴经营部是王桂安投资的个人独资企业，系获得原告授权的区域经销商。

被告耿兴经营部作为非法人组织经依法注册取得市场经营主体资格，销售原告产品的经营行为实际由其完成。

本案中，原告因经销商假冒其注册商标销售产品而提起侵害商标权诉讼，被告耿兴经营部作为市场销售主体，理应承担市场销售产生的法律责任。

另外，生效刑事判决认定被告王桂安犯假冒注册商标罪，因其订制标注有涉案商标标识的产品是实施销售的前提，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，因原告提起的诉讼涉及侵权产品的生产、销售，其起诉的侵权行为由耿兴经营部、王桂安共同完成，所以，一旦侵权成立，被告王桂安、耿兴经营部应对外连带承担法律责任。

另外，被告王腾虽参与耿兴经营部销售工作，但并非承担经营责任的市场主体，作为完成被告耿兴经营部交付工作内容的人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一项“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，即使原告所诉侵权成立，被告王腾也无需承担侵权法律责任。

由此，关于被告王腾承担责任主体资格问题的辩解，一审法院予以采纳。

关于焦点二，原告的注册商标专用权应予依法保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，被告订制假冒产品用于销售的基本案件事实已有生效刑事判决书确定。

一审法院认为，基于区域经销商的身份，被告王桂安及耿兴经营部对于涉案商标由原告持有是明知的，二被告为谋取不正当利益，授意他人生产并销售假冒原告商标的产品，假冒商品标注的标识与涉案商标相同，足以对公众产生误导，侵害了原告依法享有的注册商标专用权。

诉讼中，被告虽提出侵权产品与商标核定使用类别不同的问题，但此抗辩与生效刑事判决认定的事实不符，被告除提出关于商标核定使用范围的主观判断外，并未提出有效证据推翻生效判决认定的事实。

因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；

第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，一审法院对被告的主张不予采信。

关于焦点三，被告耿兴经营部及王桂安共同实施了侵害原告商标权的行为，虽然被告王桂安已承担刑事责任，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

”第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失”之规定，侵权被告应承担民事责任，对民事权利遭受侵害的原告给予经济赔偿。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，虽然本案中原告提交了证据意欲证明其损失，但在产品成本不能明确、侵权产品数量不能准确界定的情形下，权利人的侵权损失、侵权人的侵权获利不能查清；

加之原告并未提交证据证明商标许可使用费情况，本案的侵权赔偿数额应根据法定赔偿进行合理酌定。

被告耿兴经营部系原告在贵阳地区的品牌经销商，本案中被告的侵权行为必然造成原告在相当长的阶段丧失了该区域市场。

基于刑事案件对事实证据认定的更高要求，在刑事案件证据显示王桂任某新领订制的假冒产品流向西安的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，考虑耿兴经营部、王桂安侵权性质恶劣、侵权范围较广，结合商标情况、相关商品的销售价格等多种因素，酌定耿兴经营部、王桂安连带赔偿原告经济损失30万元。

另外，因原告为维权而支出的律师代理费、交通费、住宿费系维权的合理支出，因此，被告耿兴经营部、王桂安应连带赔偿原告该部分损失58576元。

至于原告因申请财产保全提供担保而支出的2200元保险费，由于提供担保并非必须购买保险，此部分支出不能认定为维权的合理支出，原告对此部分金额的主张，不予支持。

综上所述，被告王桂安、耿兴经营部侵犯原告注册商标专用权，应连带赔偿原告经济损失及维权合理支出。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款、第三十四条第一项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，作出如下判决：一、判决生效之日起十五日内，被告王桂安、贵阳耿兴矿山设备机电经营部连带赔偿原告河南耿工机械设备有限公司经济损失300000元；

二、判决生效之日起十五日内，被告王桂安、贵阳耿兴矿山设备机电经营部连带赔偿原告河南耿工机械设备有限公司因维权支出的合理费用58576元；

三、驳回原告河南耿工机械设备有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费14903.04元、财产保全费5000元，共计19903.04元，由被告王桂安、贵阳耿兴矿山设备机电经营部负担15000元，原告河南耿工机械设备有限公司负担4903.04元。

王桂安、耿兴经营部上诉称：1.撤销一审判决，重新作出公正合理判决；

2.上诉费用由被上诉人承担。

事实与理由：（1）本案不构成侵权，案涉侵权产品不属于被上诉人拥有的“豫耿力”商标在17类上注册的保护范围。

“豫耿力”注册商标核定使用范围第17类为：生橡胶或半成品橡胶；

橡皮塞子；

管道垫圈；

管道接头垫圈；

垫片（密封垫）；

塑料条；

非金属软管；

运载工具散热器连接软管；

橡胶或塑料制填充材料。

而涉案侵权产品为金属与其他高分子材料的复合产品，不属于第17类范围。

一审法院对是否构成侵权未进行详细审查，径行作出判决。

（2）即使构成侵权，一审判决赔偿金额亦显失公平合理。

因（2018）黔01刑初刑事判决认定案涉商品价值仅为14.469万元，且被上诉人产品亦缺乏市场影响力，而一审却判决赔偿高达30万元显然过高。

同时，关于合理费用，被上诉人既未提供公证取证的票据，亦未提供律师费支付凭证，判定58576元的维权费用亦显失公正。

被上诉人未提交答辩意见。

二审中各方没有提供新的证据。

一审法院查明的事实，有相关证据予以证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点可归纳为：1.本案是否构成商标侵权；

2.若侵权成立，一审判决赔偿金额和合理费用是否恰当。

关于焦点一，第14314441号“豫耿力”文字注册商标，注册人为河南耿工公司，该商标合法有效，商标所有人的商标专用权依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，已生效的贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01刑初3号刑事判决，已认定上诉人订制假冒“豫耿力”牌产品用于销售，构成假冒注册商标罪，并被依法判处刑罚。

上诉人虽提出侵权产品与涉案商标核定使用类别不同，但该主张与已生效刑事判决认定的事实不符，亦未提出有效证据推翻生效判决认定的事实。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；

第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，上诉人的该主张不能成立。

基于区域经销商的身份，上诉人对于涉案商标系由被上诉人持有是明知的，但却授意他人生产并销售假冒被上诉人相同商标的产品，足以使公众对产品来源产生误导，已构成了对被上诉人注册商标专用权的侵害。

本案中上诉人王桂安、耿兴经营部系共同侵权，依法应承担连带侵权责任。

关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，基于耿兴经营部系河南耿工公司在贵州地区“豫耿力”系列产品的总经销，约定总经销期间为2015年6月1日至2016年6月1日,但该期间耿兴经营部在被上诉人处仅购进过一次货物，自2015年9月则未再向被上诉人进货，而耿兴经营部直至2016年6月30日仍在销售涉案侵权产品。

王桂安、耿兴经营部的侵权行为必然造成河南耿工公司在相当长的时间丧失了该区域的市场，且该涉案侵权产品同时还有流向其他省份销售的情况，加之耿兴经营部、王桂安侵权性质恶劣、侵权范围较广，结合涉案注册商标情况、相关商品的销售价格等多种因素，一审认定的侵权赔偿数额为30万元并无不当。

被上诉人为维权而支出的律师代理费、交通费、住宿费系维权的合理支出，该部分事实有经一审庭审举证质证的委托代理合同、发票及车票等证据予以证实，一审予以支持该部分合理费用并无不当。

该上诉理由不能成立。

综上，王桂安、耿兴经营部的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币6678.64元，由上诉人王桂安、贵阳耿兴矿山设备机电经营部负担。

本判决为终审判决。