湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终331号上诉人（原审被告）：邵阳县长阳铺镇石湾村李峰商店，经营场所湖南省邵阳市邵阳县长阳铺镇麻雀铺组**。

经营者：李峰，男，汉族，1971年8月8日出生，住湖南省邵阳县。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。

法定代表人：张东方，董事长。

上诉人邵阳县长阳铺镇石湾村李峰商店（以下简称李峰商店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05知民初8号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

鉴于本案当事人未提出新的事实、证据与理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人李峰商店的经营者李峰到庭接受询问。

本案现在审理终结。

李峰商店上诉请求：1.撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1.本案公证程序不合法，不能证明被诉侵权产品系由上诉人销售；

2.仅凭被上诉人提交的《产品鉴定书》和比对情况，不能认定上诉人的销售行为构成侵权；

3.一审所判赔偿数额不合理。

上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李峰商店立即停止销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品的行为；

2.判令李峰商店赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；

3.判李峰商店赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；

4.判令李峰商店承担本案的诉讼费用。

一审法院作出如下认定：一、关于权利归属第1062398号商标注册人为上海家化联合公司，该注册商标有效期自1997年7月28日至2007年7月27日，后转让给上海家化公司，经续展，有效期延至2017年7月27日。

核定使用商品为第3类，包括肥皂、香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料、香料、化妆品、清洁制剂、牙膏、熏料等。

商标续展注册证明载明，上述商标续展注册有效期至2027年7月27日。

第1116603号商标注册人为上海家化公司，该注册商标有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展，有效期延至2017年10月6日。

核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、花露水、爽身粉等。

商标续展注册证明载明，上述商标续展注册有效期至2027年10月6日。

根据《中华人民共和国商标法》第三条，上海家化公司为涉案商标的商标权人，因此有权以自己的名义起诉。

二、关于侵权认定（2019）浙桐证民字第161号公证书载明，2019年1月9日，公证人员和工作人员随同上海家化公司的委托代理人杨健炜来到位于邵阳县长铺镇石湾村综合服务平台附近，门口标有“邵阳县农村电子商务服务站”字样的商店。

杨健炜在该店购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。

公证书载明，店内存放有烟草专卖零售许可证，经营者为“李峰”，与李峰商店的经营者一致；

公证购买地址与李峰商店的商户工商登记地址基本一致。

故一审法院认为，李峰商店销售了被控侵权产品。

李峰商店辩称，（2019）浙桐证民字第161号公证书内容虚假，程序违法，并向浙江省桐庐县公证处申请撤销公证。

该公证处回复其符合住所地管辖原则，依法享有管辖权，至于公证书中出现的笔误问题，不影响公证书的真实性、合法性、有效性，且公证书已经对该处错误进行了修正，故对（2019）浙桐证民字第161号公证书不予撤销。

因李峰商店未提交相反证据予以反驳，故一审法院对该公证书依法予以采信，对其抗辩理由依法不予支持。

上海家化公司主张的侵权标识是被控侵权产品瓶身、瓶颈、瓶盖的“六神”标识。

经当庭拆封比对，被控侵权商品与诉争注册商标类别均属于第3类，同为花露水，被控侵权产品瓶身正面处标有纵向的“六神”文字，瓶颈与瓶盖处标有横向的“六神”文字，与上海家化公司的第1062398号、第1116603号商标相比较，就文字部分在视觉上基本无差别，构成商标高度近似。

但被控侵权产品瓶身上下为两根实心直线，而正品为两行字母；

被控侵权产品的气味是刺鼻的，而正品的气味是清香的。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，被诉侵权商品与诉争商标核定使用类别相同，被诉侵权标识与诉争商标构成高度近似。

因此一审法院认为，李峰商店未经上海家化公司许可销售被控侵权产品的行为构成侵权。

三、关于侵权责任承担上海家化公司请求法院判令李峰商店停止销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品的行为，依据法定赔偿计算经济损失的诉请，于法有据，一审法院予以支持。

一审法院认为李峰商店需立即停止其销售侵权产品的行为，并综合考虑李峰商店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、上海家化公司为制止侵权而支出的合理开支等因素，酌情确定李峰商店赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计4800元。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、邵阳县长阳铺镇石湾村李峰商店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害上海家化联合股份有限公司第1062398号、第1116603号商标专用权的商品；

二、邵阳县长阳铺镇石湾村李峰商店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及合理维权费用4800元；

三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担200元，邵阳县长阳铺镇石湾村李峰商店负担100元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否系由李峰商店销售；

如系其销售，该行为是否侵害了上海家化公司涉案商标专用权；

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

（一）被诉侵权产品是否系由李峰商店销售；

如系其销售，该行为是否侵害了上海家化公司涉案商标专用权。

李峰商店主张上海家化公司异地公证违反法律规定，且未当面封存公证物品，无法证明被诉侵权产品系由其销售。

对此本院认为，虽然法律法规中有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。

因此，异地公证并不必然导致公证行为无效。

对于李峰商店关于异地公证问题的相关主张，本院不予支持。

另，本案公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证员对所购物品进行了封存，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，一审法院当庭确认封存完好。

且，相关公证法律法规没有规定必须在购买现场封存公证取证实物。

故在无相反证据的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定本案公证程序合法，被诉侵权产品系李峰商店销售。

关于是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，上海家化公司提交的《产品鉴定书》记载：被诉侵权商品与正品在包装、气味等方面存在差异，为侵犯上海家化公司商标的假冒产品。

本院认为，作为商标权人，分辨使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为。

且，上海家化公司是涉案商标专用权人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉，目前没有第三方机构能如商标权人一样了解自己产品的特征，由其对涉案产品进行鉴定不违反法律规定。

结合《产品鉴定书》以及一审当庭比对结果，被诉侵权商品与正品在防伪线、包装材质、气味等方面存在差异，可以认定被诉侵权商品并非上海家化公司生产。

本案中，被诉侵权商品与涉案第1116603号商标核定使用的商品均为花露水，属于相同商品；

被诉侵权标识与涉案第1116603号“六神”商标，在视觉上基本无差别，属于相同商标。

被诉侵权商品与涉案第1062398号商标核定使用的商品在销售途径、销售对象上基本相同，系类似商品，一审法院认定被诉侵权商品与涉案第1062398号商标核定使用的商品相同系事实认定错误，本院依法予以纠正。

第1062398号“六神Liushen”商标虽系“六神＋拼音”，但消费者注意并呼叫的主要是“六神”两个字，而被诉侵权标识“六神”文字与第1062398号“六神Liushen”商标中的“六神”文字完全相同，故两者构成近似商标，且基于涉案商标的知名度，该使用行为足以使相关公众产生混淆和误认，故被诉侵权商品系侵犯注册商标专用权的商品，李峰商店销售被诉侵权商品的行为构成对上海家化公司注册商标专用权的侵犯。

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中,上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、李峰商店因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费,本案适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品系关系人身健康的花露水、侵权产品的销售价格及制止侵权行为的合理开支等因素,一审法院确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，李峰商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实虽有不当，但不影响裁判结果，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人邵阳县长阳铺镇石湾村李峰商店（经营者李峰）负担。

本判决为终审判决。