湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终292号上诉人（原审被告）：李介洪，男，汉族，1979年12月4日出生，住湖南省娄底市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张昭军，湖南泰涟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广州市从化区兴园南路******。

法定代表人：徐英，公司董事长。

委托诉讼代理人：任雅煊，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宣，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人李介洪因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初143号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。

由于上诉人未提出新的事实、证据和理由，并结合本案的具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人李介洪的委托诉讼代理人张昭军、被上诉人德高公司的委托诉讼代理人李宣到庭接受询问。

本案现在审理终结。

李介洪上诉请求：撤销一审判决，驳回德高公司的诉讼请求或发回重审，由德高公司承担诉讼费。

事实和理由：第一，一审法院未追加涉案加工厂的转让人作为被告，属于程序错误，本案应当发回重审，追加当事人；

第二，被诉侵权商品上的商标与诉请保护的商标不相同也不近似，不构成侵权；

第三，一审判决遗漏案件事实，认定事实错误；

且一审法院未进行商标比对，系程序违法；

第四，上诉人没有侵害德高公司商标权的主观故意，不存在过错；

第五，一审判决认定被上诉人的损失没有事实依据。

上诉人的包装袋是合法受让，不应当承担赔偿责任；

且上诉人经营时间短，影响小；

德高公司提交的维权开支明显不合理。

德高公司答辩称：第一，一审判决没有遗漏当事人，程序合法，应予维持；

第二，上诉人销售侵权商品的行为构成对德高公司商标权的侵害，一审法院对商标进行了比对；

且上诉人长期、大量故意销售侵权商品的事实清楚；

第三，一审判决对赔偿数额尚低于德高公司的实际损失和维权费用，德高公司未上诉系考虑到通过法院的判决已可促使上诉人停止侵权，达到了维权目的。

请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

德高公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第1524749号、第11563275号和第10842980号注册商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失以及合理费用200000元；

3.判令被告在《娄底晚报》刊登启事消除影响；

4.判令被告承担本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、可能产生的公告费及财产保全费）。

一审法院认定事实：德高公司第1524749号“Davco德高”图文组合商标于2011年2月21日获国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，有效期自2011年2月21日至2021年2月20日止。

核准使用商品为第19类的筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料（截止）。

第11563275号“Davco德高”图文组合商标于2014年9月7日获国家商标局核准注册，有效期自2014年9月7日至2024年9月6日止。

核准使用商品为第19类的建筑灰浆、砂浆、防水卷材、砖粘合料（截止）。

第10842980号图形商标于2013年9月7日被国家商标局核准注册，有效期自2013年9月7日至2023年9月6日止。

核准使用商品为第19类的混凝土、建筑灰浆、建筑用非金属覆盖层、防水卷材、建筑用石灰粉、修路用粘合材料、沥青、非金属建筑材料、建筑用非金属外表面（截止）。

2018年8月9日，娄底市工商行政管理局作出娄工商（开）处字（2018）28号行政处罚决定书，对李介洪生产销售假冒注册商标商品的行为进行处罚。

该决定书记载：当事人（李介洪）于2018年4月从吴利华处转手加工厂，未办理营业执照，利用加工厂内现成的有“ＤＡＶＣＯＦＡＭＩＬＹ德高世家”标识的德高世家瓷砖胶包装袋进行瓷砖胶生产销售，共生产400袋，尔后销售103袋给涟源市桥头河如意陶瓷店，剩余297袋放置在其位于娄底市经济开发区的加工厂内等待销售。

至2018年7月19日止，李介洪位于娄底市经济开发区的经营场所存放有“ＤＡＶＣＯＦＡＭＩＬＹ德高世家”标识的德高世家瓷砖胶297袋尚未销售，有“ＤＡＶＣＯＦＡＭＩＬＹ德高世家”标识的德高世家瓷砖胶包装袋158个尚未装袋；

李介洪销售有“ＤＡＶＣＯＦＡＭＩＬＹ德高世家”图文标识的德高世家瓷砖胶违法经营额为5200元，销售经营额为1339元。

娄底市工商行政管理局对李介洪作出如下处罚：1.责令立即停止侵权行为；

2.没收尚未销售的有“ＤＡＶＣＯＦＡＭＩＬＹ德高世家”图文标识的德高世家瓷砖胶297袋和有“ＤＡＶＣＯＦＡＭＩＬＹ德高世家”图文标识的德高世家瓷砖胶包装袋158个；

3.对不正当竞争的违法行为处以罚款18000元，对无照经营行为处以罚款2000元。

一审法院认为，原告第1524749号“Davco德高”图文组合商标、第11563275号“Davco德高”图文组合商标和第10842980号图形商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，该商标在注册有效期限内，依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案侵权产品“德高世家瓷砖胶DGSJⅡ型(超强型)”与原告注册的第1524749号、第11563275号和第10842980号商标核定使用商品范围第19类“建筑灰浆”为同一类别。

另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，根据娄工商（开）处字（2018）28号行政处罚决定书及查处现场照片，被控侵权产品“德高世家瓷砖胶DGSJⅡ型（超强型）”突出使用的标识由图形、中文“德高世家”、英文“DAVCOFAMILY”组成，其中图形部分为一个左手竖大拇指，右手手持施工刮板，头戴红帽身穿T恤面露亲切微笑的男性工人，与原告第1524749号“Davco德高”图文组合商标、第11563275号“Davco德高”图文组合商标整体构成、组成要素以及视觉效果方面高度近似，与原告第10842980号图形商标的图形视觉效果相近，足以使一般消费者对商品来源产生误认。

被告的行为已侵害了德高公司第1524749号、第11563275号和第10842980号注册商标的专用权，德高公司请求被告立即停止侵权行为的理由成立，予以支持。

被告库存侵权产品已由工商部门予以没收，德高公司没有举证证明被告处尚有库存侵权商品，故对原告请求销毁侵权商品的诉求不予支持。

至于原告要求被告登报消除影响的诉讼请求，考虑到本案侵权行为性质、影响以及裁判文书将上网公布等因素，不予支持。

关于侵权赔偿金额的问题。

被告系生产、销售被控侵权产品，虽然被告辩称从他人处转让工厂，使用工厂内剩余包装袋进行生产，但被告作为生产者没有尽到必要的审查义务，违法生产并销售侵权产品，应当承担赔偿责任。

本案原告德高公司提交了律师费、差旅费、知识产权代理费等维权开支凭证，根据合理性与必要性的原则酌情认定。

另根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定、实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中原、被告双方均未就实际损失或侵权获利提供证据，故依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、过错程度、经营时间及经营场所的位置和规模、侵权产品的销售价格等具体情节，酌情判令被告赔偿50000元（含合理维权开支）。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项和第六十三条之规定，判决如下：一、被告李介洪立即停止生产、销售侵害原告德高（广州）建材有限公司注册商标专用权商品的行为；

二、被告李介洪自本判决生效之日起10日内，赔偿原告德高（广州）建材有限公司损失50000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由被告李介洪承担2000元，由原告德高（广州）建材有限公司承担2300元。

二审中，德高公司提交了其为了参加二审诉讼新增加的维权费用，并主张由李介洪承担。

李介洪质证认为，该组新增维权费用的证据不属于新证据，部分费用不能证明系在一审庭审后发生，不应予以采信。

且一审时德高公司并未向法院提交维权合理开支的证据，德高公司也未提出上诉。

本院经审查认为，在李介洪提起上诉后，德高公司应诉必然会增加相关的费用，但本案一审中，德高公司并未提交其维权合理开支的证据，一审法院适用法定赔偿确定本案赔偿额时考虑了权利人的维权合理开支；

且上诉权系法院赋予当事人的权利，若将基于上诉或应诉而产生的费用再予计算到赔偿数额中，将超出上诉方的上诉预期。

本案从公平角度考虑，本院对该组证据不予采信。

本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）本案是否遗漏当事人；

（二）被诉侵权行为是否构成对德高公司商标权的侵害；

（三）鉴定报告是否能作为定案依据；

（四）李介洪是否应承担赔偿责任以及一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）本案是否遗漏当事人。

李介洪上诉称，其生产被诉侵权商品的加工厂系2018年4月从吴利华处转让，使用的涉案侵权商品的包装袋亦系吴利华遗留，认为本案应当追加吴利华为共同被告。

本院认为，虽然涉案行政处罚决定书中记载李介洪经营的加工厂系2018年从吴利华处转手，但该事实的认定系根据李介洪陈述作出，并无其他证据予以佐证；

在本案审理过程中，李介洪也未提交证据证明该转让事实，对涉案行政处罚决定书记载的该事实本院不予确认。

退一步说，即使加工厂系从吴利华处转让，德高公司取证时的经营者为李介洪，李介洪没有证据证明此时其与吴利华共同经营该加工厂，共同实施了被诉的生产和销售行为，德高公司将李介洪作为被告提起诉讼符合法律的规定，本案并未遗漏当事人。

李介洪关于一审判决遗漏当事人的上诉理由没有事实依据，该上诉理由不成立。

（二）被诉侵权行为是否构成对德高公司商标权的侵害。

本案中，德高公司以自己的三枚商标主张权利，分别为第1524749号商标、第11563275号商标、第10842980号指定颜色的商标，该三枚商标均核定使用在第19类商品上。

其中第1524749号商标核定使用的商品范围包括建筑灰浆、石料粘合剂等商品，第11563275号商标核定使用的商品范围包括建筑灰浆、砖粘合料等商品，第10842980号商标核定使用的商品范围包括建筑灰浆、修路用粘合材料等商品。

李介洪生产的瓷砖胶分别与第1524749号、第11563275号商标的石料粘合剂、砖粘合料商品构成同类商品，与第10842980号商标的修路用粘合材料构成类似商品。

且第1524749号商标、第11563275号商标核心识别要素为“德高”、“Davco”文字和图形;被诉侵权商品中被诉侵权商品的外包装正面和侧面分别并列标注了标识，该标识由图形和“德高世家”和“DAVCOFAWILY”文字并列组成。

该被诉标识中的图形与诉请保护商标中的图形均为一个面带笑容的男性工人图案，右手持抹灰刀，左手竖大拇指，戴宽沿帽，图形外延用虚线圆圈环绕；

且被诉侵权商品外包装上还有“德高世家”和“DAVCOFAWILY”字样，该字样中“德高”的显著性相对较高，具有主要的识别力。

另者，被诉侵权标识与第10842980号指定颜色的商标相比，包含了前述男性图形，二者构成近似。

可以认定，被诉侵权标识包含了诉请保护的三枚商标的主要识别部分，从整体上看，该商标与诉请保护商标构成近似。

李介洪还认为，其使用的商标与案外人的注册商标构成近似，可以反推其使用的商标与德高公司的三枚商标不构成近似。

本院认为，李介洪没有证据证明其主张的案外人的商标与本案诉请保护的商标系在相同或类似商品上注册的相同或近似的商标，也没有证据证明其使用被诉商标系经过案外人的授权许可，因此，李介洪以该理由认为被诉侵权标识与诉请保护商标不近似的理由不成立。

基于以上分析，本院认为，李介洪系将与诉请保护商标近似的商标使用在相同或类似的商品上，且基于诉请保护商标的知名度，该使用行为容易使相关公众混淆和误认，认为被诉侵权商品系德高公司生产的商品。

因此，李介洪在被诉侵权商品上使用标识构成对德高公司前述三枚商标的侵害，李介洪认为其不构成商标侵权的上诉理由不成立。

（三）鉴定报告是否能作为定案依据。

由于李介洪在本案中的侵权行为包含了生产行为，也就是直接将被诉侵权商标使用在其生产的商品上的行为。

至于标注被诉侵权商标的包装袋来自于何人，均不影响对李介洪生产行为的定性。

只有在假冒商标的商品中，在通过一般感观识别无法认定被诉侵权商品系未经商标注册人许可生产的商品的情况下，商品真伪的鉴定才为必要。

而本案中，被诉侵权商品系仿冒德高公司商标的商品，其上标注的商标与权利人的商标构成近似商标，且其中的英文“FAWILY”系错误对应“世家”的翻译，从被诉侵权的标识就可以认定该商品并非德高公司生产的商品，不需要德高公司出具产品真伪鉴定书。

同时，在一般的侵权案件中，如若涉及假冒商品的情况，市场上没有其他主体能比权利人更清楚其所指控商品的真伪，且从社会常识和一般人的理性来看，作为以抢占市场获取利润为目的的权利人将其生产或许可生产的商品认定为假冒商品的可能性小。

所以，由权利人或其委托的人出具产品真伪鉴定意见，既不违反法律的规定，也符合市场客观实际。

（四）李介洪是否应承担赔偿责任以及一审判决确定的赔偿数额是否合理。

如前所述，李介洪没有证据证明涉案商品包装袋来自于案外人，且即使包装袋来源于案外人，李介洪将涉案包装袋用以包装其生产的瓷砖胶的行为，是典型的生产行为，即商标法第五十七条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的独立的侵权行为，不适用针对单纯的销售者的合法来源抗辩条款，李介洪应当对其生产和销售侵权商品的行为承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

李介洪对本案的赔偿数额提出了上诉，认为赔偿数额过高。

本院认为，李介洪上诉主张其经营时间短，销售金额仅为1330元，不应承担过高的赔偿责任。

本院认为，涉案行政处罚决定书中对李介洪生产和销售时间、数额的认定均来自于李介洪的陈述，没有其他的证据予以佐证，本院对该行政处罚决定书记载的此项事实不予确认，不能以该行政处罚决定书来认定李介洪的侵权时间和侵权获利。

一审法院在权利人的实际损失和侵权人的侵权获利均无法查明的情况下，充分考虑了诉请保护商标的知名度、侵权人的侵权性质和过错程度、经营场所的位置和规模、侵权商品的销售价格等具体情节，根据商标法第六十三条的规定，适用法定赔偿方式，酌情确定本案赔偿数额为50000元（含维权合理开支）并无不当。

综上所述，李介洪的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人李介洪负担。

本判决为终审判决。