广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1649号上诉人（原审被告）：江门桦亨家具有限公司，住所地广东省江门市蓬江区杜阮南芦村沙地元工业区10号。

法定代表人：劳华林，执行董事。

委托诉讼代理人：吴伟新，男，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：马强，广东荷花律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐超，男，汉族，1978年4月15日出生，住河南省息县××××。

委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。

上诉人江门桦亨家具有限公司（以下简称桦亨公司）因与被上诉人徐超侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1477号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

桦亨公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法驳回徐超的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由徐超承担。

事实和理由：一审判决认定现有设计对比图片不具有可对比性错误，该事实认定明显违背了整体观察、综合判断的外观设计专利对比原则。

作为家具类产品的现有设计，一般消费者应当能够感知其具体设计细节，而本案中外观设计为“玻璃书柜”，其下方柜门、菱形镂空装饰的布局设计属于一般消费者能够感知的细节。

现有设计中下方柜门菱形花纹及菱形内部仿铆钉装饰为主要设计特征与本案外观设计完全一致，且整体比例符合“整体观察”效果相同或者近似的要求。

徐超辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

徐超向一审法院起诉请求：1.桦亨公司立即停止对徐超专利号为ZL201630303774.1、专利名称为“玻璃书柜”外观设计专利权的侵权行为，即桦亨公司立即停止制造、销售侵害徐超上述专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2.桦亨公司赔偿徐超经济损失及为制止侵权所支付的合理费用10万元；

3.桦亨公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：徐超是涉案ZL201630303774.1号“玻璃书柜”的外观设计专利权人。

该专利申请日为2016年7月5日，授权公告日为2016年12月7日，最近一期专利年费缴纳时间为2018年7月6日，其简要说明指出：该外观设计产品用于供人休息家居产品，设计要点在于产品形状及外观，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

专利授权公告图片详见附件一。

2017年11月13日，广东省江门市蓬江公证处的公证员及公证人员与徐超代理人卢剑峰到达位于广东省佛山市顺德区乐从红星美凯龙品牌家具批发博览中心内挂有“夏图国际家居”字样招牌的据卢剑峰称是佛山市夏图家居用品有限公司的门店。

卢剑峰走进店内向一位女工作人员表示其之前已前来洽谈好购买家具，现在前来签订协议并交付定金。

该女工作人员将两份已开具好的编号分别为NO.A0001027、NO.A0001028销售协议和一份《夏图家居定货清单》交给卢剑峰核对。

卢剑峰核对无误后，该女工作人员在上述两份销售协议和《夏图家居定货清单》上盖章。

接着，卢剑峰当场支付了定金，该名女工作人员当场开具一张盖有“佛山市夏图家居用品有限公司”字样印章、日期为2017年11月13日的收款收据给卢剑峰，并向卢剑峰派发名片一张，再将上述已盖章的销售协议和《夏图家居定货清单》交给卢剑峰。

离开上述店铺后，卢剑峰将获取的上述销售协议等交给公证员。

上述收款收据写明“今收到广州卢剑峰（先生）单号：NO.A0001028交来家具定金20000元整”。

NO.A0001027、NO.A0001028销售协议载明定货日期为2017年11月11日，交货日期为2017年12月底，所定产品为床、妆台、鞋柜、书柜等12类家具，定金20000元，货款余额81267元。

《夏图家居定货清单》展示了上述12类家具产品的图片并载明规格、单价、数量、金额等，原报价共计210973元，4.8折后的价格为101267元，其中第11项产品为“8205-76L玻璃书柜左柜”、“8205-76M玻璃书柜中柜”、“8205-76R玻璃书柜右柜”，折前单价分别为15200元、15018元、15200元。

以上证据均盖有佛山市夏图家居用品有限公司印章。

2018年1月9日11时，上述公证处的公证员、公证人员与徐超代理人石俊宇到达位于广东省江门市蓬江区杜阮南芦村沙地元大道10号的一间厂房内，据申请人称为江门桦亨家具有限公司，石俊宇在该厂房门口与一名女工作人员表示前来提取卢剑峰在夏图国际门店订购的家具，该名女工作人员带着石俊宇与公证员、公证人员一同进入该厂房内，该名女工作人员表示玻璃书柜需要下午一点半才完成，石俊宇表示同意下午再前来提货，并提出先支付货款。

石俊宇在厂房内的办公室内以现金的方式支付了货款并收取了盖有“佛山市夏图家居用品有限公司”印章的《收据》一张，离开厂房后，石俊宇将上述收据交公证员保管。

当天13时50分，石俊宇与公证员、公证人员再次到达上述厂房进行提货，货物装车后，该厂内一名安排装货的女工作人员与石俊宇核对数量后，石俊宇收取了《夏图国际1-9送货单》。

整个提货过程于15时50分结束。

在公证员、公证人员监督下，上述所提货物被运至中山市三乡镇友成木座装饰工艺家具厂的厂房内，公证员与公证人员对上述购买的货物进行查看、拍照并封存。

上述《收据》写明“今收到NO.1027、NO.1028单广州卢剑峰先生购家具尾款81267元（现金）”。

《夏图国际1-9送货单》所载家具与上述销售协议及《夏图家居定货清单》所载物品相同。

徐超将上述公证封存的玻璃书柜作为本案被诉产品提交（被诉产品图片详见附件二）。

桦亨公司确认被诉产品系其生产，并由佛山市夏图家居用品有限公司销售。

双方同意不再拆封被诉产品实物，而是以公证书所载照片作为比对的依据。

将被诉设计与徐超专利进行比对，徐超主张两者构成相同，桦亨公司对此予以确认。

桦亨公司为证明其主张，提交了以下证据：1.（2018）粤江江门第11619号公证书，拟证明被诉设计实施的是现有设计。

该公证书载明：2018年6月8日，桦亨公司委托代理人吴伟新来到广东省江门市江门公证处，使用该处计算机及网络，登录“http://bbs.zbg1.net/thread-7746334-1-1.html”网页,该网页显示，在淄博旮旯网的淄博建材软装栏，一名叫“缀美家具1”的网友于2016年5月27日上传了数张家具套装图片，并称“精致做工，明星款式，低于市场价50%达到出口标准新产品即将到店，欢迎广大消费者莅临选购”。

桦亨公司主张其中一张图片的餐边柜样式（详见附件三）去掉中间的柜子之后，该餐边柜的外观与被诉设计相同。

2.3张打印的玻璃书柜设计图纸，拟证明其有在先使用权。

该图纸上注明制图时间为2016年7月5日。

徐超对上述证据发表质证意见认为：1.对证据1的真实性没有异议，但关联性有异议，该公证书中的餐边柜与被诉产品（书柜）用途不一致，而且现有设计的比对只能单独比对，不能将现有设计进行拆分或者组合，再者该证据中展示的图片模糊，无法看清具体图形，还有部分遮挡。

2.对证据2的真实性、合法性及关联性均不予确认，该证据只是桦亨公司单方打印的图纸，制图日期可以随意填写，不能证明设计图纸完成于徐超专利申请日前。

徐超为购买本案被诉产品支付货款21800元，为购买本案及其他十一个案件的被诉产品共支付公证费6200元。

徐超主张依据被诉产品价值高、桦亨公司的生产规模较大、徐超支付一定的合理维权费用等因素，酌情确定桦亨公司的赔偿数额。

徐超为证明桦亨公司的生产规模，提交了两张厂房照片，一张为标有“桦亨家具”字样的厂房，另一张为公告栏，公告落款处有“江门桦亨家具”“2017.12.30”字样。

桦亨公司确认照片中厂房的真实性，但是公告内容不能确认，因时间久远。

另查明，桦亨公司是一家成立于2012年9月3日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围是生产、加工、销售家具。

一审法院认为，徐超是“玻璃书柜”外观设计专利权人，其权利应受法律保护。

他人未经徐超许可，不得为生产经营目的生产、销售该专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案被诉设计与徐超专利均为玻璃书柜。

经比对，两者整体视觉效果并无区别，桦亨公司亦予以确认，故两者构成相同。

被诉设计落入徐超专利权的保护范围。

桦亨公司确认被诉产品系其生产，有公证书、产品实物等证据予以佐证，徐超主张桦亨公司实施了生产、销售被诉产品的行为，理据充分，一审法院予以支持。

关于现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。

本案中，根据（2018）粤江江门第11619号公证书记载的登录过程，桦亨公司登录淄博旮旯网的涉案页面并无前置程序，一般公众均可查询，而且“缀美家具1”的网友发布的图片早于徐超专利申请日，属于现有设计。

虽然该现有设计为餐边柜，而被诉设计为书柜，两者均为存放物品用的家具，属于近似种类产品，但是被诉设计并非桦亨公司所述由三部分拼成，而是一体的，一般消费者也不能轻易将中间部分去除，而且两者玻璃柜门的图案不同，被诉设计中间并无抽屉结构，故两者不相同也不近似。

综上，桦亨公司主张被诉设计实施的是现有设计，依据不足，不予支持。

关于桦亨公司提出的先用权抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，桦亨公司提交的玻璃书柜设计图纸系电脑打印，内容易于更改，又无其他相关证据予以佐证，对此，一审法院不予采信，故桦亨公司主张先用权抗辩，证据不足，不予支持。

桦亨公司未经徐超许可，以生产经营为目的，生产、销售被诉产品，侵犯了徐超专利权，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具、赔偿损失的民事责任。

关于桦亨公司的赔偿数额，由于徐超的实际损失、桦亨公司的侵权获利均难以确定，无涉案专利许可使用费可参照，一审法院综合考虑涉案专利的性质、被诉产品的销售价格、桦亨公司侵权行为的性质和情节、桦亨公司的经营规模以及徐超为制止侵权支付的合理开支等因素认为，徐超诉请赔偿数额合理，予以全额支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，一审法院判决：一、桦亨公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害徐超专利号为ZL201630303774.1、名称为“玻璃书柜”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；

二、桦亨公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐超经济损失及合理维权费用共100000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由桦亨公司负担。

徐超已预交上述案件受理费，经其同意，一审法院不再退回，由桦亨公司在履行上述第二项判决义务时径付徐超。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，桦亨公司向本院提交了（2019）粤江江门第13870号公证书及光盘，拟证明涉案专利设计早在涉案专利申请日之前就已经公开。

徐超质证认为：该证据不属于新证据，桦亨公司已经超过举证期限；

该证据所涉公众号的内容并非由徐超掌握，对其真实性无法确认，因此对其合法性、关联性也不确认。

本院认为，桦亨公司一审时已提出现有设计抗辩，并提供了相应的对比文件，但原审法院未支持其主张，桦亨公司为此于二审期间又进一步提供上述公证书，作为补强其主张的依据，因此该公证书应作为认定本案事实的依据。

本院另查明，根据广东省江门市江门公证处于2019年5月21日出具的（2019）粤江江门第13870号公证书的记载，由桦亨公司的委托代理人利用公证处提供的手机，登录“欧意美佳进出口家具销售中心”公众号，浏览相关文章和照片，并进行截图，其中与本案有关的截图见附件四。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：桦亨公司主张的现有设计抗辩是否成立。

本案中，根据（2019）粤江江门第13870号公证书的记载，“欧意美佳进出口家具销售中心”公众号于2016年2月21日已上传附件四的相关文章和图片，该时间早于涉案外观设计专利申请日2016年7月5日，依法可以作为现有设计抗辩的对比文件。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准；

在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对整体视觉效果更具有影响。

将被诉侵权设计与上述公证书所附图片的外观设计进行比对，本院认为：第一，本案被诉侵权产品为玻璃书柜，在正常使用时容易被直接观察到的为上、下部分整体比例及柜门花纹图案、中部腔体、台面等部位的设计；

一般而言，背面及侧边的设计特征新颖性程度不高，也不属于容易被直接观察到的部位，该部分相较于正面的外观设计，对产品整体视觉效果的影响较小。

第二，（2019）粤江江门第13870号公证书及光盘既展示了书柜的主视图，也展示了柜门图案的细节设计，据此可以确定书柜正面的全部外观设计特征。

第三，从附件四的图片可以看出，该书柜上部设有左右两柜门，中部设有腔体，下部设有左右两柜门，该布局及整体比例设计与被诉侵权设计相同。

该书柜上部柜体顶部边沿凸出柜体，左右柜门均设有上、下两个大小相同的菱形镂空图案，菱形图案四角各有一短直线向外延伸，分别与柜门各边相连；

中部腔体未设柜门；

下部柜体左右两柜门均设有一菱形图案，菱形内部设有排列成菱形的仿铆钉装饰，仿铆钉装饰内部设有花朵图案；

下部柜体相较于上部柜体及中部腔体向外凸出，上述外观设计特征与被诉侵权产品的相应外观设计特征基本相同。

综上，经整体观察、综合判断，被诉侵权设计与现有设计无论是整体的还是细微的设计特征均基本相同，二者整体视觉效果并无实质性差异，桦亨公司主张的现有设计抗辩成立，本院予以支持。

综上所述，由于桦亨公司二审期间提供了新证据，足以证明其上诉请求成立，因此原审判决应予撤销，徐超的诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初1477号民事判决；

二、驳回徐超的全部诉讼请求。

本案一、二审案件受理费分别为2300元，均由徐超负担。

江门桦亨家具有限公司已向本院预交二审案件受理费2300元，本院予以退回；

徐超应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费2300元。

本判决为终审判决。