上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初11455号原告：浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地浙江省温州市。

法定代表人：钱金波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：孙沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶海荣，上海市华诚律师事务所律师。

被告：刘昌俊，男，1986年12月26日出生，汉族，住江苏省扬州市。

委托诉讼代理人：王丙鹤，江苏联创伟业律师事务所律师。

原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司(以下简称红蜻蜓公司)与被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)、刘昌俊侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。

原告红蜻蜓公司的委托诉讼代理人张忠新、被告寻梦公司的委托诉讼代理人陶海荣、被告刘昌俊的委托诉讼代理人王丙鹤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1.寻梦公司和刘昌俊停止侵害红蜻蜓公司第XXXXXX号商标权及不正当竞争的行为，停止销售、许诺销售案涉侵权产品；

2.寻梦公司和刘昌俊赔偿红蜻蜓公司经济损失和为制止案涉侵权行为支付的合理费用合计360,000元[含经济损失费(根据刘昌俊的非法获利主张，若获利无法查清，主张法定赔偿)、三双鞋的购买费445元、风险代理律师费(法院判决金额的30%)、公证费1,000元];3.刘昌俊在yangkeduo.com网站首页及在温州日报、江苏日报、新民晚报三家行业内杂志、报刊正版(非中缝)醒目位置发布道歉声明15日，消除影响，道歉声明内容需经法院审核。

事实和理由：原告依法取得案涉商标的注册商标许可使用权。

近期，原告发现被告未经许可，使用原告的注册商标，在其运营的网站中yangkeduo.com的“真皮女鞋店”店铺，销售侵权产品，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成极大的商业损失。

为维护原告的合法权益，原告起诉至法院，要求判如诉请。

在本案审理中，原告明确：1.由于案涉侵权商品已下架，撤回第一项诉讼请求；

2.本案中主张两被告不正当竞争和商标侵权；

3.本案中原告主张保护的商标有两个，即第905213号及第XXXXXXX号注册商标；

4.原告主张的案涉侵权行为指被告刘昌俊在被告寻梦公司经营的“拼多多”手机应用平台中开设店铺，销售被控侵权产品，同时刘昌俊在上述店铺宣传案涉鞋子时在宣传页面使用“红蜻蜓”标识，构成不正当竞争。

被告寻梦公司为刘昌俊提供了便利，两者共同侵权；

5.主张的赔偿金额中不区分两个侵权行为的占比，由法院酌定；

6.诉请3中的yangkeduo.com系笔误，应为拼多多的网站。

被告寻梦公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，理由：1.寻梦公司系平台运营者，不是实际的销售方，仅提供技术支持，相关商品信息均由入驻商家自行设计、维护，故寻梦公司不是侵权方，不是适格的被告；

2.寻梦公司无过错，商家入驻时，已要求商家提供身份证明、资质文件，并在平台网站公开维权指引等，不存在侵权故意；

3.收到法院送达的本案诉讼材料，寻梦公司对被控侵权产品作了下架处理；

4.寻梦公司免费向商家提供服务，原告要求寻梦公司赔偿无依据，且主张的赔偿金额过高；

5.拼多多网站不是媒体，不同意在该平台上刊登声明。

被告刘昌俊辩称，不同意原告的诉讼请求，理由：1.案涉商品上的标识在文字、图样、字母排列等方面与原告主张的商标不相似，不会造成消费者混淆，不构成侵权；

2.原告对经济损失、合理费用的主张不明确，且未提供证据证明，故该诉请无法律依据；

3.鉴于被告不同意原告的第一、二项诉讼主张，故也不同意原告的第三项诉讼主张。

经审理查明：2006年，红蜻蜓集团有限公司经我国商标局核准，取得了第XXXXXX号“红蜻蜓+hong+蜻蜓图形”的组合商标的商标注册证，核定使用商品为第25类：皮鞋(截止)，注册有效期限自2006年11月28日至2016年11月27日止。

后经转让并续展，原告成为该商标的权利人，有效期限至2026年11月27日。

2013年，原告经我国商标局核准，取得了第XXXXXXX号“REDDRAGONFLY+蜻蜓图形”的组合商标的商标注册证，核定使用商品为第25类：服装；

鞋；

帽；

手套(服装)；

领带；

跑鞋(带金属钉)；

戏装(截止)，注册有效期限自2013年11月28日至2023年11月27日。

庭审中，原告提供红蜻蜓公司官网、百度搜索内容、红蜻蜓鞋业的销售渠道内容打印件以及多份证书，以证明红蜻蜓公司一直在致力于“红蜻蜓”鞋业的研发与品牌推广，百度搜索“红蜻蜓鞋”可得到数百万条的搜索结果，原告“红蜻蜓”鞋子销售渠道众多，且原告的“红蜻蜓”“REDDRAGONFLY”牌皮鞋于2006年2月、2009年4月、2012年4月、2018年8月分别获得中国皮革协会颁发的2006、2009、2012中国真皮鞋王、中国真皮领先鞋王称号；

2016年，原告被中国轻工业联合会授予“在第5次中国轻工业百强企业评价中入选专项能力榜单”等多项荣誉。

两名被告对证据均无异议，但被告刘昌俊抗辩部分证书已过有效期。

2018年3月13日，原告作为申请人，向上海市徐汇公证处申请公证证据保全。

该公证处为此次公证于2018年4月27日出具了(2018)沪徐证经字第XXXX号公证书。

根据该公证书内容显示，原告的委托代理人张丹燕于2018年3月13日至该公证处，在公证人员的监督下，用清洁后的iphone手机，浏览“拼多多”相关网页并截屏。

张丹燕经搜索后，在“真皮女鞋店”店铺，购买了三款鞋，该三款鞋在页面展示的鞋子图片下方分别显示了如下内容：牛皮冬季鞋新款飞舞红蜻蜓女鞋子真皮鞋……，￥168已拼959件2人拼单，单独购买￥178；

牛皮冬季新款女鞋真皮鞋平底短靴……，￥138已拼4754件2人拼单，单独购买￥148；

{牛皮}冬季真皮休闲软底正装皮鞋男鞋子中老年人爸爸鞋加绒……，￥128已拼4310件2人拼单，单独购买￥129。

同月20日，该公证处又作了收货公证，分别出具了(2018)沪徐证经字第XXXX号、第XXXX号公证书。

根据该公证书记载内容，在公证人员的陪同下，张丹燕至确定的收货地址收取了由快递公司运送的前述购买物，并由公证员对货物进行了封存。

封存过程中，对货物进行了拍照。

公证处将封存物品交由原告留存。

庭审中，在确认上述物品封存完好的情况下，当庭予以拆封。

发现封存物内有三双鞋，与上述页面展示的三款鞋一致。

在该三双鞋的鞋盒正面、侧面、合格证及装鞋子的袋子上，分别在多处使用了“REDDRAGONFLY+蜻蜓图形”的标识和结构、图形近似于“红蜻蜓+hong+蜻蜓图形”的标识。

在其中一双鞋的鞋背部有一蜻蜓图形，在另两双鞋的鞋盒的底部均标注了原告的企业名称。

原告确认涉案三双鞋非其生产的正品，上述标识，与原告的第XXXXXXX号注册商标相同，与第905213号注册商标近似，系在同一种商品上使用了与原告的该两个注册商标相同或近似的商标。

另查明，寻梦公司成立于2014年，注册资本1,000万元，经营范围为网络科技、商务咨询、电信业务、电子商务、第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务等。

寻梦公司系“拼多多”手机应用软件的经营者，其在拼多多网站(www.XXXXXXXXX.com)上设置了“维权投诉指引”，对知识产权投诉受理情形、通知程序、处理流程、联系方式等问题进行了说明。

上述“真皮女鞋店”店铺系被告刘昌俊开设在“拼多多”平台上，其开设该店铺时，寻梦公司对其身份信息进行了审核，包括其身份证正反面照片，其手持身份证照片等，还要求其提供了手机号、邮箱等信息。

庭审中，原、被告均确认涉案商品已由寻梦公司于2018年8月31日下架。

又查明：原告提供票据二张，证明其购买上述三双鞋共花费445元、其申请证据保全公证共花费3,000元，但本案中仅主张公证费1,000元，其余为他案的公证费，因同时公证，公证处将几案公证费合开在同一张发票中。

律师费没有发票，系风险代理，由法院据情酌定。

上述事实，由原告提供的第905213号、第XXXXXXX号商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明，(2018)沪徐证经字第XXXX号、第XXXX号、第XXXX号公证书及封存的实物，原告公司官网、百度搜索内容、“红蜻蜓”鞋子销售渠道内容打印件，各类荣誉证书、票据；

寻梦公司提供的涉案店铺基本信息、平台合作协议、涉案店铺协议签署记录、涉案商品已下架记录，以及原、被告的庭审陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，依法核准、有效的注册商标专用权受法律保护。

原告作为第XXXXXXX号“红蜻蜓+hong+蜻蜓图形”、第XXXXXXX号“REDDRAGONFLY+蜻蜓图形”商标的注册专用权人，有权以自己名义提起诉讼。

依据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或使用与其注册商标相近似的商标容易造成混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告刘昌俊销售的涉案三双鞋来源不明，非原告授权生产，可以认定为非正品，系侵权物品。

该侵权物品的鞋盒、合格证等处使用的上述标识，其中的“REDDRAGONFLY+蜻蜓图形”与原告的涉案第XXXXXXX号商标相同；

其中的蜻蜓图形与第XXXXXXX号商标近似，容易产生混淆，分别属于在同一种商品上使用与原告的涉案注册商标相同或近似商标的侵权商品。

虽然该些侵权标识基本用在包装盒等处，而不是用在鞋子上，但是鞋子的包装盒和合格证系商品的配套附属品，系商品销售必须使用的物品，上面的商标标识及生产厂家起到识别商品来源的作用，即包装盒、合格证上的商标指示包装盒内的鞋子的品牌。

至于鞋子上的标识与原告的案涉商标不似，更说明案涉鞋子标注商标不规范，非正品。

因此，本院对被告刘昌俊提出的案涉商品上的标识在文字、图样、字母排列等方面与原告主张的商标不相似，不会造成消费者混淆，不构成侵权的抗辩意见不予采信。

被告刘昌俊作为涉案侵权物品的销售者，未能提供证据证明其有合法来源，故应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

因涉案物品已在拼多多平台上下架，原告要求被告刘昌俊赔偿损失，于法不悖，本院予以支持。

关于刘昌俊的行为是否构成不正当竞争的问题。

本院认为，刘昌俊为了销售案涉侵权鞋子，在其店铺案涉鞋子的宣传页面使用了“红蜻蜓”字样，由于原告的案涉两个商标中，“红蜻蜓”及“蜻蜓图形”均为主要识别部分，故刘昌俊的使用方式系起到指引商标的作用，提示消费者其销售的系“红蜻蜓”牌的鞋子，该使用方式本质上还是商标性的使用。

因此，本院对原告提出的被告的行为构成不正当竞争的诉讼主张不予支持。

关于被告寻梦公司是否应与刘昌俊承担连带赔偿责任的问题。

本院认为，寻梦公司向网络用户提供网络交易平台，其本身并未参与交易过程，亦未从交易中获取利益，系网络服务的提供者，故寻梦公司与刘昌俊并未共同实施涉案侵权行为。

刘昌俊至“拼多多”开设店铺时，寻梦公司已要求其提供相应的证件，并在平台中就知识产权的保护明示了“维权投诉指引”，发现问题后又及时下架了涉案侵权商品，面对平台中海量的商品信息和交易情况，寻梦公司已尽到了合理的注意义务，故本院对于原告要求其与刘昌俊承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿损失的金额，原告就侵权造成其实际损失及被告刘昌俊违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，本院予以支持。

本院综合考量涉案商标的知名度，刘昌俊的经营规模、过错程度、销售量、侵权行为产生的损害后果等情节酌情判定。

关于原告主张的为制止涉案侵权行为支出的合理开支，虽然原告未提供单就本案的公证费、律师费的支出凭证，但原告为了本案维权，的确聘请了律师，亦为了固定证据之需申请了公证，势必产生一定的费用，该些产生的费用应为维权之合理开支。

鉴于原告主张的公证费、购买费用合理，本院予以全额支持，律师费则应根据相关律师服务收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师的工作量等因素予以酌定。

关于原告主张的赔礼道歉和消除影响。

鉴于原告未能举证证明被控侵权行为对于其企业信誉、商标或商品声誉造成了不利的影响，而且，判令被告刘昌俊赔偿经济损失，已足以弥补对原告涉案商标的影响，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定，判决如下：一、被告刘昌俊于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司经济损失230,000元、合理开支4,445元；

二、驳回原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6,700元，由原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司负担1,500元，被告刘昌俊负担5,200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　吕清芳人民陪审员　　章霞珍人民陪审员　　汪俭萍二〇一九年九月二十六日书　记　员　　陈亦雨附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。