广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18036号上诉人（原审原告）：深圳市多多实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：许春燕，总经理。

委托诉讼代理人：张建志，广东智理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴劲松，广东智理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。

法定代表人：TanWernYuen，执行董事。

委托诉讼代理人：林迁爱，广东圣天平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林博也，广东圣天平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市麦轩食品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：庄小奇，采购经理。

委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文爱玲，广东君逸律师事务所律师。

上诉人深圳市多多实业有限公司因与被上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司（以下简称沃尔玛公司）、深圳市麦轩食品有限公司（以下简称麦轩公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初4741号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人深圳市多多实业有限公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；

2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审事实不清。

1.一审将“花好月圆”认定成为中秋节的祝福用语，对词语意思及适用语境存在显著误解。

“花好月圆”词语早在宋朝开始使用，比喻人事美好圆满，用于新婚祝颂之词。

2.一审将被上诉人麦轩公司在月饼上使用的“花好月圆”词语判定为中秋节的祝福用语，不符合“花好月圆”所适用的语言环境，同时也是对“花好月圆”词语词意的曲解。

3.商标权人希望所使用商标在达到区分商品或服务来源功能的同时，也可以让消费者感到心情愉悦，不会因为字面本身意思而影响到这些商标在相关类别上作为商业标识性的使用。

4.一审武断认为带有祝福性质的注册商标缺乏商标的功能，属于事实不清。

二、被上诉人麦轩公司存在对“花好月圆”商标侵权的主观故意。

1.一审仅以被控侵权产品在正面包装盒上的“花好月圆”字体颜色、大小就认定为非商标性使用、不构成混淆的结论，忽略了被控侵权产品名称明确标明“花好月圆月饼礼盒”、内部单个月饼包装盒上均单独标有“花好月圆”等更为突出和明确的商标性使用情况。

一审判决认为被控侵权产品是非商业标识意义上的使用，不会混淆商品来源的判决结论是片面且缺乏事实依据的。

2.被控侵权商品是否存在商标性使用“花好月圆”标识，不能单纯以同一种商品上也存在其他注册商标就不会引发混淆来做出判定。

3.被控侵权商品上使用的18150753号“麦轩及图形”商标的注册时间远远晚于“花好月圆”注册商标，存在明显的“傍名牌”、“搭便车”的主观故意。

三、一审认定被上诉人麦轩公司提供的证据足以认定其使用“花好月圆”标识的时间先于上诉人“花好月圆”商标的申请注册时间，严重背离实际。

上诉人在一审庭审中多次强调仅仅依靠委托生产“月饼盒”的合同及收据等证据不足以证明被上诉人在实际使用该商标的情况，一审未予采纳。

2.“深圳市万地绿华包装制品有限公司”原注册名称为“深圳市茂德丰投资有限公司”，直到2013年5月24日才变更为现名称。

这意味着在2009年就已签署的上述合同、收款收据加盖的都是多年以后才可能会出现的公章。

被上诉人麦轩公司涉嫌与深圳市万地绿华包装制品有限公司作伪证。

综上，被控侵权商品在品名、宣传、销售过程中都明显侵犯了上诉人“花好月圆”注册商标专用权，结合被上诉人伪造关键证据并被一审法院采纳的违法行为，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人麦轩公司答辩称：1.答辩人在月饼商品上使用“花好月圆”文字属于描述性使用，不会造成相关公众混淆与误认，不构成侵权。

“花好月圆”在中国的传统文化语境中是表达美好祝愿的通用词汇，被答辩人无权禁止他人合法使用。

2.答辩人在涉案商品上所使用的具有识别商品来源的标识是其名下的“麦轩”商标，已经具备区分商品来源的作用，不会造成相关公众的混淆与误认。

3.将“花好月圆”使用在月饼商品上是月饼行业的通用惯例，与将七星伴月、八星贺喜等使用在月饼商品上的情况类似，并且上述文字的使用方式早在被答辩人“花好月圆”商标申请日之前就已经被行业各企业所广泛使用。

综上，请求维持原判。

被上诉人沃尔玛公司答辩称：1.案涉商品生产商及销售商主观上根本不存在使用案涉商标意图达到混淆和误认可能之故意，客观上也不存在要使用案涉商标意图达到混淆和误认之必要，案涉商品并没有侵害案涉商标的专用权。

2.即使最终认定案涉商品侵害了案涉商标专用权，但答辩人是案涉商品的销售商，是在不知情的情况下销售了案涉商品，尽到合理注意义务，且能证明案涉商品系自己合法取得并说明提供者，故无需承担赔偿责任。

3.被答辩人要求答辩人承担诉讼费用之诉请相应也不能成立。

深圳市多多实业有限公司向一审法院起诉，请求判令被告麦轩公司和沃尔玛公司：1.立即停止侵犯原告对“花好月圆”注册商标享有的商标专用权的行为；

2.赔偿原告经济损失20万元；

3.支付原告为制止侵权行为的合理支出共计43536元（其中证据保全代理费1万元，公证费3200元，侵权产品购买费336元，律师费3万元）；

4.对第二、三项诉讼请求承担连带责任；

五、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、原、被告商标的注册情况经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册了第7871186号“”商标，核定使用商品为第30类中的月饼、饼干、面包、糕点，申请注册时间为2009年11月30日，有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日。

经国家工商行政管理总局商标局核准，被告麦轩公司注册了第18150753号“”商标，核定使用商品为第30类中的糕点、月饼、甜食等，有效期限自2016年12月7日至2026年12月6日。

二、原告第7871186号“”注册商标的宣传及知名度情况原告（甲方）与华宜传媒（深圳）有限公司（乙方）分别于2017年7月25日、2018年6月21日签订《公交广告媒体合同》，甲方委托乙方制作/发布公交车体广告宣传“花好月圆月饼”，发布期限分别为2017年7月25日至2018年9月24日、2018年7月20日至2018年9月19日，车身发布形式均为半车身。

华宜传媒（深圳）有限公司于2017年7月27日、2018年7月17日向原告出具的《广告上刊通知》，载明：原告委托该司制作/发布的花好月圆月饼公交车身（产品宣传）广告已全部完成上画，通知所附的公交车车身照片显示，公交车车身印有“华班月饼”、“花好月圆”字样。

此外，原告提交了其与深圳市鼎天广告有限公司签订的《广告业务合同》、与广东今日头条科技有限公司签订的《今日头条数据推广服务协议》，以证明其在2018年通过电视台及新媒体对其销售的月饼进行宣传。

2015年至2018年期间，原告获得“2015中国烘焙十佳名牌月饼”、“第十一届深圳市十大金牌月饼”、“深圳市第十三届‘十大金牌月饼’企业”等荣誉称号。

三、二被告实施被控侵权行为的情况2013年7月15日，被告麦轩公司与沃尔玛（中国）投资有限公司签订《供应商协议》及附件，成为沃尔玛（中国）投资有限公司的供应商。

2018年8月28日，原告委托代理人谭志坚向深圳市深圳公证处申请证据保全公证。

同日，公证员江某、公证员助理莫秋香与谭志坚来到位于深圳市××××路的“沃尔玛购物广场”，在公证人员的监督下，谭志坚以普通消费者的名义在商场购买了“麦轩月饼”两盒，并当场取得购物小票及发票各一张，谭志坚将所购物品及单据交由公证员看管。

公证员及公证员助理回到办公室后，公证员助理对上述购物小票及发票进行了复印，并现场监督了谭志坚使用手机对所购得的“麦轩月饼”的外包装情况进行拍照。

之后，上述所购物品被封存，并交由谭志坚保管。

深圳市深圳公证处于2018年8月29日作出（2018）深证字第134086、134087号公证书证明上述取证过程属实。

庭审中，原审法院当庭对上述公证书所附封存物进行检查，封存物的外包装及封条完整，没有拆封的痕迹，纸箱内装有两盒月饼，月饼盒中心位置印有“花好月圆”及“月饼礼盒”字样，“花好月圆”文字下方有一个圆形图案，正中央为白色的玉兔，该月饼盒右上角显著位置印有被告麦轩公司第18150753号“”商标，月饼盒的侧面印有麦轩食品字样及英文“MARKINFOOD”字样，另一侧面标注出品商为“香港麦轩食品有限公司”，授权经销、中国总代理为“深圳市麦轩食品有限公司”。

打开月饼盒后，内装有八小盒月饼，小盒背面均印有“花好月圆”字样及阿拉伯数字符号。

四、被告麦轩公司在月饼盒上使用“花好月圆”文字的历史情况被告麦轩公司称其早在2009年7月11日就已经将“花好月圆”作为描述性祝福语使用在月饼包装盒上，并提交了《产品购销合同》及《收据》《送货单》等证据予以佐证。

其中，《产品购销合同》（合同编号：MX-20090711-1）甲方为原告，乙方为深圳市万地绿华包装制品有限公司，双方约定甲方委托乙方生产2万个“花好月圆月饼盒”，合同总价为9万元；

2009年7月16日至2009年12月18日期间，深圳市万地绿华包装制品有限公司向原告出具了四张《收据》，确认收到原告货款共计9万元；

《送货单》中的物料名称为“500g麦轩花好月圆四个装员工盒”，数量为120。

五、原告为维权支出的费用原告主张其为本案支出的合理开支包括证据保全代理费1万元，公证费3200元，侵权产品购买费336元，律师费3万元，共计43536元，并提交了《证据保全委托协议》《诉讼代理合同》、相关发票及购物小票等证据予以佐证。

一审法院认为，商标是商品或者服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区分而使用的商业标识，构成侵害注册商标专用权的行为必须是在商业标识意义上使用相同或者相近似商标的行为，而是否属于商业标识意义上使用商标，关键在于被控侵权标识的使用是否具有区分商品来源的作用。

本案中，被告麦轩公司虽然在被控侵权商品上使用了与原告注册商标相同的文字，但“花好月圆”是中国传统文化语境下的通用词汇，常用来比喻幸福美满的生活，由于寄托了人们对美好生活的向往，“花好月圆”经常当作祝福语使用。

中秋节是中华民族的传统节日，自古就有赏月、吃月饼的习俗，被告麦轩公司在月饼盒上使用“花好月圆”文字，表达了对消费者的美好祝愿，与中秋节思念亲人，祈盼家庭幸福美满的文化内涵契合，是符合词汇寓意的正常使用行为，被告麦轩公司辩称其将“花好月圆”当作祝福语使用具有合理性。

另一方面，被告麦轩公司在被控侵权商品的显著位置突出使用了自有的“”商标，该“”商标采用烫金工艺印刷，字体较大，而同一月饼盒上的“花好月圆”是采用普通工艺印刷的白色文字，且字体较小，两相比较，“”商标十分引人醒目，普通消费者不可能忽略“”商标而将“花好月圆”误认为商品商标，因此，被告麦轩公司在被控侵权商品上使用“花好月圆”文字不会混淆商品的来源，不属于商业标识意义上的使用行为，不会侵害原告的注册商标专用权。

最后，被告麦轩公司提供的证据足以认定其使用“花好月圆”标识的时间先于原告第7871186号“”商标的申请注册时间，被告麦轩公司在先使用了“花好月圆”标识，其主观上亦不具有攀附原告商誉的意图。

被告麦轩公司以同行业企业已经申请宣告第7871186号“”商标无效为由请求原审法院中止审理本案，因原告起诉主张的商标侵权行为不成立，法院的审理不需要等待该案的处理结果，故原审法院对被告麦轩公司的中止申请不予准许。

综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，原审法院依法予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告深圳市多多实业有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费4953元（已由原告预交），由原告承担。

二审中，上诉人深圳市多多实业有限公司补充提交了以下证据：1.商标流程信息，证明被控侵权产品使用的“麦轩”商标注册时间为2017年1月18日，距产品上市注册仅一年，远远晚于上诉人案涉商标，存在傍名牌的主观故意；

2.月饼独立包装盒照片，证明被上诉人产品不仅在外包装和上使用“花好月圆”标识，同时在每个独立包装的月饼盒上均印有“花好月圆”标识，系将该标识为商业标识性的使用；

3.月饼礼盒照片，证明被控侵权产品的商品名称上突出使用了“花好月圆”标识会引发市场混淆；

4.商事主体登记及备案信息查询单，证明深圳市万地绿华公司的名称是2013年才由深圳市茂德丰投资有限公司变更而来，晚于被上诉人麦轩公司提交的签署于2009年的《产品购销合同》、收款收据时间，且在2013年之前的经营范围并不包括包装设计印刷，足以证明上述和通集收据均为被上诉人串通深圳市万地绿华公司伪造。

被上诉人麦轩公司发表如下质证意见：对证据1三性予以认可，该证据也证明了被上诉人麦轩公司在月饼商品上对麦轩商标的使用是合法使用；

对证据2、3真实性予以认可，证明目的不予认可。

涉案商品的外包装突出显示的是麦轩公司的麦轩商标，消费者在识别涉案商品时也同时通过麦轩商标予以识别，“花好月圆”仅仅只是一个表达祝福语的词汇；

对证据4真实性予以认可，经过被上诉人代理律师在庭后的核实情况，麦轩公司与深圳市万地绿华公司签署的《产品购销合同》及收款收据并非是伪造，而是事后补签，只是对2009年的交易实际情况进行确认。

被上诉人沃尔玛公司同意麦轩公司的质证意见。

被上诉人麦轩公司补充提交了以下证据：1.“花好月圆”检索报告，证明被上诉人委托国家图书馆在中国大陆期刊、报纸中检索2000年1月1日至2009年11月30日（涉案商标申请日之前）关于“花好月圆”的相关报道，显示在2009年11月30日（涉案商标申请日）之前，“花好月圆”已经成为月饼行业通用的词汇，众多月饼企业将“花好月圆”用在月饼商品上，“花好月圆”已经成为用语表达祝福的描述性词汇，被上诉人对该词汇的使用不属于商标性使用；

2.情况说明，证明2009年7月11日被上诉人采购花好月圆月饼盒一批，作为一审在先使用证据的补充证据。

上诉人发表如下质证意见：对证据1真实性予以认可，对证明目的不予认可，检索报告跟商标的使用没有任何关联性。

另，上诉人不止是在2009年开始申请商标注册时才开始使用“花好月圆”，正因上诉人多年来的使用、宣传、推广等，才会使“花好月圆”与月饼产生一定的关联、使“花好月圆”月饼具有相当高的知名度，市场上有很多家假冒侵权上诉人品牌月饼的行为，上诉人多年来持续进行维权行为。

被上诉人提交的证据2与其一审提交的合同和收据均是虚假证据。

被上诉人沃尔玛公司对麦轩公司提交的证据没有意见。

本院二审审理查明，案外人深圳市万地绿华包装制品有限公司于2013年5月24日进行名称、住所、经营范围、企业类型、股权等商事主体登记信息变更，变更前名称为深圳市茂德丰投资有限公司，变更后为现名即深圳市万地绿华包装制品有限公司。

原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

上诉人深圳市多多实业有限公司系第7871186号注册商标的持有人，案涉商标目前仍处于有效期内。

上诉人就案涉商标享有的商标专用权，依法应受保护。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点在于：被上诉人麦轩公司在被诉侵权商品上使用“花好月圆”字样，是否属于商标性使用行为。

本案双方当事人对于“花好月圆”是为公众熟知的带有祝福性质的吉祥词汇均不持异议。

双方分歧在于上诉人认为“花好月圆”商标系经过其投入大量的人力物力进行宣传推广后，已经具有较强的显著性，形成了“花好月圆”品牌产品，而被上诉人麦轩公司认为“花好月圆”是通用词汇，众多月饼行业企业将“花好月圆”使用在月饼商品上，已经使该词汇成为用于表达祝福的描述性词汇。

本院认为，“花好月圆”作为公众熟知的带有祝福性质的吉祥词汇，本身并不属于独创性的表述，该文字标识本身所固有的显著性较弱。

要具备显著性必须通过使用取得，即通过提高商标知名度使商标显著性获得提升。

上诉人在公交车体张贴广告宣传“花好月圆”月饼、通过今日头条等媒体进行宣传，以及上诉人所获荣誉并未直接指向“花好月圆”月饼，故上诉人未能证实其商标经过使用具有较强的知名度，足以使得相关消费者将“花好月圆”商标与其月饼产品产生直接联系，以致该商标知名度远高于麦轩公司“”商标。

商标的保护强度应与其显著性和知名度相适应，认定是否构成商品侵权，应当根据案件具体情况，划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许商标之间适当共存的关系。

麦轩公司提交的“花好月圆”词汇在月饼行业使用情况的证据证实“花好月圆”在各大月饼品牌上使用时，均是在突出各大月饼本身品牌标识的情况下，描述性使用“花好月圆”词汇，表达的是一种美好的祝愿，并未突出其商品来源识别功能。

判断商品上的标识是否属于商标性使用，必须根据该标识的具体使用方式是否具有识别商品来源的功能。

本案中，麦轩公司在其月饼上使用“花好月圆”是在突出使用其自有“”商标的情况下的一种描述性使用，相关消费者不会将该月饼与上诉人的月饼商品发生混淆或者认为二者存在特定联系。

一审认定麦轩公司在被控侵权商品上使用“花好月圆”文字不会混淆商品的来源，不属于商标意义上的使用，不会侵害上诉人的涉案商标专用权，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。

上诉人主张一审忽略了被控侵权产品内部单个月饼盒独立突出使用“花好月圆”，在事实认定上存在偏差。

对此，本院认为，对商标侵权的认定应当按照相关公众的一般注意力进行判断。

按照月饼消费者惯常习惯，识别月饼商品一般不会根据内包装的标识进行判断，通常主要根据月饼产品的外包装识别商品来源，故对上诉人该主张不予采信。

另，上诉人提出一审认定麦轩公司提供的证据足以认定其使用“花好月圆”标识的时间先于“花好月圆”商标的申请注册时间，麦轩公司在先用了“花好月圆”标识，属事实认定不清。

经审查，麦轩公司提交的相关证据存在瑕疵，不足以证实前述事实，一审对此认定有误，本院予以纠正。

综上，上诉人深圳市多多实业有限公司的上诉请求及理由，均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4953元，由上诉人深圳市多多实业有限公司负担。

本判决为终审判决。