中华人民共和国安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终645号上诉人（一审原告）:西卡有限公司（SIKAAG），住所地瑞士巴尔CH-6341祖加道50号(Zugerstrasse50CH-6341Baar,Switzerland)。

法定代表人：斯蒂芬·莫斯利/科琳·斯托普，集团总顾问/商标律师。

上诉人（一审原告）：西卡（中国）有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州工业园区泾东路28号。

法定代表人：张烨炯，该公司总经理。

两上诉人共同委托的诉讼代理人：郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。

两上诉人共同委托的诉讼代理人：江绚，西卡（中国）有限公司亚太区法律总顾问。

上诉人（一审被告）：安徽大智教育科技有限公司，住所地中华人民共和国安徽省桐城市文昌街道建设居委会和平商城8#。

法定代表人：汤大志，该公司总经理。

上诉人（一审被告）：汤大志，男，1977年9月12日出生，汉族，住中华人民共和国安徽省桐城市。

上诉人西卡有限公司（以下简称西卡公司）、西卡（中国）有限公司（以下简称西卡中国公司）因与上诉人安徽大智教育科技有限公司（原名称为桐城市西卡建筑工程有限公司，以下简称桐城西卡公司）、汤大志侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初133号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

西卡公司、西卡中国公司的委托诉讼代理人郑洪、桐城西卡公司的法定代表人汤大志到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

西卡公司、西卡中国公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判桐城西卡公司赔偿西卡公司、西卡中国公司经济损失及维权合理开支共计人民币100万元。

二、一、二审诉讼费用由桐城西卡公司、汤大志承担。

事实与理由：一、一审判决对桐城西卡公司营业场所使用涉案商标的侵权行为不予认定存在错误。

西卡公司、西卡中国公司一审中提交了其向桐城市市场监督管理局递交的查处桐城西卡公司违法行为的请求书、执法人员对桐城西卡公司经营场所现场执法检查的照片等证据，足以认定桐城西卡公司在实际经营场所和名片上使用涉案商标的侵权行为。

由于行政执法机关未下发任何行政处罚决定书，西卡公司、西卡中国公司无法自行获取行政案卷相关证据材料，故请求二审法院依职权核实相关行政投诉材料和证据的真实性。

二、一审法院认定汤大志与桐城西卡公司不存在共同侵权行为错误。

汤大志QQ注册信息中标注的邮箱为168×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，该QQ邮箱与桐城西卡公司官方网站××首页标注的邮箱完全相同。

此外，在行政执法机关对桐城西卡公司经营场所现场执法检查照片中发现，汤大志名片上标注的QQ号亦为16×××18，且汤大志本人在上面签名并标注“情况属实”。

这些证据足以证明QQ号16×××18的所有人为汤大志本人，其在QQ上突出使用涉案注册商标，与桐城西卡公司存在共同侵权行为。

三、一审法院判决赔偿金额过低，对西卡公司、西卡中国公司维权费用等证据的查明和认定存在错误。

第一，一审判决认定维权成本仅提供咨询费、公证费和打印费发票，未提供其他服务项目发票存在明显错误。

西卡公司系外国法人，无法出具中国税务机关所要求的发票。

为证明维权支出，西卡公司、西卡中国公司提供了账单、银行出具的外汇业务凭证和涉外收入申报单及客户回单等，这些账单和银行单据互相印证，已形成完整的证据链，足以证明维权费用已实际支付。

第二，一审判决认定西卡公司、西卡中国公司主张的支出远远超出同类案件正常维权成本存在错误。

首先，各案件案情及难易程度均不相同，司法实践并没有任何关于同类案件维权成本的参考标准;其次，考虑到本案的涉外因素、提交两公司涉案商标和字号知名度的大量证据、桐城西卡公司的地理位置、北京市律师收费标准及桐城西卡公司拒绝停止侵权行为的主观恶意等因素，西卡公司、西卡中国公司主张的维权支出完全合理，应全额支持。

第三，西卡公司、西卡中国公司曾请求一审法院责令桐城西卡公司、汤大志提供其2015-2017年真实、完整的公司财务账册，但桐城西卡公司、汤大志未提供。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款的规定，本案应参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

桐城西卡公司、汤大志的上诉请求及辩称：一、依法撤销一审判决。

二、依法发回重审或改判。

三、本案一、二审诉讼费用由西卡公司、西卡中国公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定桐城西卡公司侵犯了西卡公司、西卡中国公司的注册商标专用权错误。

第一，桐城西卡公司不存在《中华人民共和国商标法》第五十七条所规定的侵害西卡公司、西卡中国公司注册商标专用权的情形。

第二，桐城西卡公司的名称与西卡公司、西卡中国公司的名称不相同、相近。

“桐城市西卡建筑工程有限公司”与“西卡(中国)有限公司”在中文字面上有很大区别，“tcsika.com”与“sika也不构成文字近似。

商标是否构成近似，除对商标间直接进行文字、图案比对外，还应对是否造成误导公众、混淆商品来源进行认定。

商标法立法宗旨就是要制止“混淆”，仅有商标间文字近似，未造成误导公众、混淆商品来源的，不能认定构成商标侵权。

而认定是否“误导公众”、“混淆商品来源”，应当以相关公众的一般注意力为标准、要遵循整体观察的原则。

故将案涉文字放在整个网站中与桐城西卡公司商标进行比较，不会造成相关公众混淆误认。

二、桐城西卡公司的企业名称经桐城市市场监督管理局审核注册，不构成对西卡公司、西卡中国公司的不正当竞争。

第一，桐城西卡公司与西卡公司、西卡中国公司在经营范围上有很大的区别。

西卡公司、西卡中国公司主要从事研发生产新型材料产品、涂料及胶粘剂产品等，而桐城西卡公司是从事建设工程类，两者经营范围有着明显的区别，且都未办理过建筑类资质或出示过建筑工程施工的相关资质。

第二，西卡公司、西卡中国公司名称中“西卡”只是普通的注册商标，并不是驰名商标，也非中华老字号，在中国市场上知晓度不高，西卡公司、西卡中国公司也未列举桐城西卡公司具体有哪些不正当竞争行为。

第三，桐城西卡公司购买过西卡公司、西卡中国公司的商品，与西卡公司、西卡中国公司属上下游供应服务关系，两者事实上存在特定的联系。

三、桐城西卡公司的域名不构成侵权。

第一，桐城西卡公司的域名tasia.com已通过北京新网数码信息技术有限公司完成注册，并已在国际顶级域名数据库中备案。

第二，西卡公司、西卡中国公司的域名主体为sika，与桐城西卡公司的域名主体tcsika无论在字母开头还是字母数量上均有明显的区别，且西卡公司、西卡中国公司的域名也没有一定的影响力。

西卡公司、西卡中国公司的网站名称、网页设计与桐城西卡公司的网站名称、网页设计有很大的区别，普通公众不足以混淆。

四、桐城西卡公司自注册之日起至今没有实际经营，未生产、销售过产品或承接过任何工程，2018年9月7日，桐城西卡公司已更名为安徽大智教育科技有限公司，且网站域名也早己停用，桐城西卡公司未给西卡公司、西卡中国公司造成经济和名誉损失。

西卡公司、西卡中国公司辩称:西卡公司、西卡中国公司仅主张桐城西卡公司在网站域名、网站内容、门店及QQ上存在商标侵权行为，并未主张桐城西卡公司在商品上的商标侵权行为。

西卡公司、西卡中国公司向一审法院起诉请求：1、判令桐城西卡公司立即停止使用企业名称，并向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“西卡”或与“西卡”同音或其他混淆性文字；

2、判令桐城西卡公司、汤大志立即停止侵犯西卡公司、西卡中国公司第19类第1740898号“西卡”驰名商标、第4720763号“西卡”驰名商标、第19类国际注册第G619315号“”驰名商标专用权的侵权行为，包含但不限于立即停止在建筑服务、产品、网站、营业场所、交易文书、广告宣传资料等使用“西卡”、“SIKA”、“”等标识，并认定前述商标为驰名商标；

3、判令桐城西卡公司、汤大志立即停止侵犯西卡公司、西卡中国公司第37类第4720863号“西卡”商标、第4720864号“SIKA”商标和国际注册第37类G565964号“”商标专用权之侵权行为，包括但不限于立即停止在建筑服务、产品、网站、营业场所、交易文书、广告宣传资料上使用“西卡”、“SIKA”、“”等标识；

4、判令桐城西卡公司、汤大志立即停止使用tcsika.com域名；

5、判令桐城西卡公司、汤大志在《新安晚报》、《桐城报》、搜狐网上刊登声明，消除影响；

6、判令桐城西卡公司、汤大志连带赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币100万元；

7、由桐城西卡公司、汤大志承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、西卡公司、西卡中国公司经营及对涉案注册商标享有权利情况。

西卡公司于1971年4月1日在瑞士楚格州商业注册处登记成立，英文名为“SIKAAG”，营业范围是：参与各类商业活动，特别是与建筑、工业相关的特种服务的生产、经营及贸易活动和金融服务，以及购置不动产。

西卡公司主要为建筑和工业制造业提供密封、粘结、加固、消声和承重结构保护解决方案，在行业中具有很高的知名度，特别是在涂料、地坪漆领域，具有相当靠前的国际排名。

2016年西卡公司总资产已近51亿瑞士法郎（约人民币337亿元）。

西卡公司先后在中国设立了包括广州西卡建筑材料有限公司、大连西卡建筑材料有限公司、西卡（中国）有限公司等十余家子公司及分公司，其公司生产、销售的产品涵盖地坪、涂料、胶类（密封胶、环氧胶、修补胶等）、防水材料、硬化剂、灌浆材料、减水剂、活化剂等非金属建筑材料等，销售区域覆盖全国。

西卡公司除广泛参与中国国内各项工程建设外，还积极参加国内各类建筑领域的博览会，获得了广泛的媒体宣传。

1996年7月30日，西卡公司注册并使用网络域名sika.com。

2002年4月7日，西卡公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第19类商品上注册了第1740898号“西卡”商标，核定使用商品包括混凝土、建筑灰泥等，注册有效期至2022年4月6日。

2009年1月28日，西卡公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第37类服务上注册了第4720863号“西卡”商标，核定使用服务包括建筑、建筑信息、建筑结构监督、维修信息等，注册有效期至2019年1月27日。

2009年1月28日，西卡公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第37类服务上注册了第4720864号“SIKA”商标，核定使用服务包括建筑、建筑结构监督、维修信息等，注册有效期至2019年1月27日。

2009年12月14日，西卡公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第19类商品上注册了第4720763号“西卡”商标，核定使用商品包括非金属建筑材料、建筑灰浆等，注册有效期至2019年12月13日。

2011年1月11日，西卡公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第37类注册第G565964号“”商标，核定使用服务包括建筑业和修理业等，专用权期限自2011年1月11日至2021年1月11日。

2014年1月7日，西卡公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第19类注册第G619315号“”商标，核定使用商品包括建材、建筑用灰浆等，专用权期限自2014年1月7日至2024年1月7日。

西卡中国公司于2004年11月1日由西卡公司独资注册成立，经营范围包括：研发、设计和生产减水剂、水泥基地面硬化剂类新型材料产品，销售本公司所生产的产品并提供相关售后服务等。

西卡中国公司总资产2014-2016年每年分别为12.2亿元、13.2亿元和13.8亿元；

主营业务收入2014-2016年每年分别为13.2亿元、13.5亿元和16.29亿元。

2010年10月19日，西卡公司与西卡中国公司签订商标使用许可合同，授权西卡中国公司使用西卡公司注册号分别为“956040”“1057211”“4720770”“4720763”四商标。

2017年11月24日，西卡公司授权西卡中国公司通过诉讼等方式处理涉及侵犯西卡公司知识产权的行为。

二、桐城西卡公司、汤大志涉嫌商标侵权、域名侵权及不正当竞争的相关情况。

2016年12月13日，西卡公司委托北京天昊联合知识产权代理有限公司工作人员章萌向北京市方圆公证处申请保全互联网证据。

北京市方圆公证处对网站（××）上的网页进行证据保全,所附网页截图显示：该网站包含大量“桐城市西卡建筑工程有限公司”的标识，该公司专门从事地坪涂装，网站首页抬头“桐城市西卡建筑工程有限公司”公司名称前使用“sika”、“西卡建筑”及三角形图形组成的图文组合标识，友情链接中包含“西卡中国”，联系方式为手机159××××2626。

公证处对网站（××）上的网页进行证据保全，所附网页截图显示：网络域名tcsika.com被TongchengSikaConstructionCoLtd注册，注册人邮箱为168×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，注册日期为2013年6月13日，到期日为2017年6月13日。

北京市方圆公证处对腾讯QQ软件上相关信息进行证据保全，所附页面截图显示：登录腾讯QQ，在功能“找人”中输入QQ号16×××18，找到位于安徽安庆的QQ名为“精彩你我”QQ网友，点击头像，个人信息：，个人说明：专业顶管工程、沉井制作、管道埋设、城市地下管网疏通改造、地坪、运动球场设计施工、室内外装饰设计、园林绿化工程、网络工程等，个人：男39岁10月30日生属蛇天秤座O型血，所在地中国安徽安庆，手机：180××××****，邮箱168×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。

北京市方圆公证处对网站（××/publish/query/indexFirst.action）上的网页进行证据保全，所附网页截图显示：工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，“××”的主办单位是桐城市西卡建筑工程有限公司，网站负责人为汤大志。

北京市方圆公证处对网站（××/anqing/co/43567.htm）上的网页进行证据保全，所附网页截图显示：桐城市西卡建筑工程有限公司在顺企网的黄页介绍，主要经营产品为瑞士西卡地坪工程、地坪材料等，业务经理汤大志，业务经理移动电话159××××2626。

北京市方圆公证处对上述保全行为出具(2016)京方圆内经证字第28931号公证书。

2017年1月12日，西卡公司委托北京天昊联合知识产权代理有限公司工作人员章萌再次向北京市方圆公证处申请保全互联网证据，对网站（××）的网页进行证据保全，公证书所附网页截图显示，网站首页抬头“桐城市西卡建筑工程有限公司”的公司名称前使用“sika”、“西卡建筑”及三角形图形的图文组合标识已被删除，“西卡中国”的网页链接也被删除。

北京市方圆公证处对上述保全行为出具(2017)京方圆内经证字第01165号公证书。

三、桐城西卡公司的设立及经营情况。

2007年3月30日，汤大志成立安徽省桐城市双星电源有限公司。

2013年5月23日，该公司名称变更为桐城市西卡建筑工程有限公司，企业性质为自然人独资有限责任公司，股东为汤大志，经营范围为室内外装饰工程设计、施工，工业地坪施工、园林绿化工程、景观工程设计、施工，网络工程设计、施工，活动板房设计、安装，地坪材料、装饰材料、包装材料、办公设备销售。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1、桐城西卡公司、汤大志使用“西卡”、“sika”文字及标识行为是否构成商标侵权；

2、桐城西卡公司对企业名称的使用行为是否构成不正当竞争；

3、本案是否需要认定西卡公司第1740898号“西卡”注册商标、第4720763号“西卡”注册商标、第G619315号“”注册商标为驰名商标；

4、桐城西卡公司、汤大志使用“tcsika.com”域名是否构成侵权；

5、如构成商标侵权、不正当竞争、域名侵权，桐城西卡公司、汤大志的侵权责任应如何确定。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，认定桐城西卡公司是否构成商标侵权，首先要考察两者是否属于相同或类似商品或服务。

西卡公司、西卡中国公司在本案中主张“西卡”等共计六个注册商标的专用权受到侵犯，该六个商标核定使用类别分别是第19类和第37类。

第19类包括建材、建筑用灰浆、非金属建筑材料等商品；

第37类包括建筑、砖石建筑、室内装潢等服务。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众的一般注意力为标准，以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

人民法院应结合案件的具体情况，根据服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同，或者相关公众按照一般注意力是否认为其存在特定联系、容易造成混淆，综合判断注册商标专用权核定使用的服务与被控侵权服务是否类似。

首先，本案中西卡公司经过几十年的经营积累，其“西卡”等系列商标在建筑材料、涂料以及地坪相关领域已经取得了较高的知名度和声誉。

本案中桐城西卡公司经营范围包括工业地坪施工及地坪销售，与西卡公司第4720863号“西卡”、第4720864号“SIKA”、第G565964号“”商标核定的服务范围一致，与第1740898号“西卡”商标、第4720763号“西卡”商标、G619315号“”商标核定的商品范围近似。

其次，桐城西卡公司在网站首页抬头处使用了“桐城市西卡建筑工程有限公司”及“TongchengSikaConstructionEngineeringCoLtd”的中英文名称，并在公司名称前使用“sika、西卡建筑”文字及三角形图的图文组合标识，该标识和西卡公司的“”商标虽然视觉上有所差别，但核心要素均是“sika”、“西卡”、“三角形图案”，且在网页下方的友情链接还包含“西卡中国”。

同时，桐城西卡公司联系方式QQ号16×××18的网页信息上还存在“”等标识。

桐城西卡公司在使用该标识以及创设“西卡中国”的链接时很容易使相关公众对服务的来源产生误认，认为桐城西卡公司的经营项目与西卡公司存在某种联系。

桐城西卡公司对“sika”、“西卡”、“”标识的使用属于商标法意义上突出使用，容易使相关公众产生误认，侵犯了西卡公司、西卡中国公司的注册商标专用权。

虽然西卡公司、西卡中国公司主张桐城西卡公司在名片、营业场所中使用了“西卡”、“SIKA”、“”等注册商标，亦构成侵权，但其仅提供了七页没有具体出处的照片，无法核实其真实性，故对西卡公司、西卡中国公司的该项主张，不予支持。

另外，西卡公司、西卡中国公司主张汤大志通过其个人QQ号、名片、第三方网站平台等直接从事或帮助桐城西卡公司实施针对西卡公司、西卡中国公司的商标侵权及不正当竞争行为，构成共同侵权的问题。

经查，西卡公司、西卡中国公司公证保全QQ号的个人信息显示：男39岁10月30日生属蛇天秤座，手机180××××****，与西卡公司、西卡中国公司提供的汤大志个人信息不符，也与相关网页保全信息显示的汤大志的159××××2626手机号码不一致，不能证明QQ号16×××18的所有者为汤大志，也不能证明汤大志在该QQ号上实施商标侵权行为。

同时西卡公司、西卡中国公司也未举证证明汤大志个人在其名片或第三方网站上实施商标侵权行为，故对于西卡公司、西卡中国公司的该项主张，不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，桐城西卡公司将企业名称变更为“桐城市西卡建筑工程有限公司”的时间为2013年5月，晚于西卡公司“西卡”商标在中国2002年的注册时间，更远远晚于“西卡”系列商品及服务进入中国的时间。

桐城西卡公司的经营范围包括工业地坪施工、地坪材料销售，且在桐城西卡公司的网页中重点宣传了其关于地坪施工的案例，应认定桐城西卡公司的主营业务是地坪铺装。

消费者选择地坪铺装服务一般基于企业的知名度、商业标识的显著性、服务质量、优惠程度等多种因素，尤其是企业名称、品牌等商业标识对消费者具有很大的吸引力。

西卡公司涉案商标经过长期经营已经具有了较高的知名度，特别是西卡公司的地坪胶产品在国内具有相当高的占有率。

桐城西卡公司在企业名称的使用上具有攀附西卡公司的主观故意，且友情链接包括西卡中国，客观上容易让客户对桐城西卡公司与西卡公司的关系造成混淆误认，属于擅自使用他人企业名称的行为，故桐城西卡公司行为构成不正当竞争。

关于争议焦点三。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的。

根据该条规定，我国商标法对驰名商标的认定适用的是按需认定的原则，即根据案件审理中认定事实和适用法律的必要性而进行认定。

如前所述，桐城西卡公司在网页中使用“sika”、“西卡”文字构成商标侵权，在原企业名称中使用“西卡”文字构成不正当竞争，并不需要以认定西卡公司涉案商标构成驰名为必要条件，故对西卡公司名下第1740898号“西卡”注册商标、第4720763号“西卡”注册商标、第G619315号“”注册商标是否驰名的事实不予审查。

关于争议焦点四。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；

或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认。

本案中，西卡公司已提供资料证明其公司的域名为sika.com。

现西卡公司主张桐城西卡公司注册使用的域名与其公司的域名近似，侵害其权益，对此应从桐城西卡公司的域名与西卡公司的域名在客观上是否足以导致混淆的相似、是否足以造成相关公众误认进行判断。

首先，从字面看，桐城西卡公司注册并使用的tcsika.com域名与西卡公司使用的sika.com域名，都包含单词“sika”，且从拼音来看“tcsika”中的“tc”的含义是桐城，结合双方公司经营范围，及“sika”为西卡公司的注册商标，也是地坪漆的品牌，故该两个域名构成字面上近似。

其次，从桐城西卡公司使用该域名的目的看，桐城西卡公司经营范围包含地坪施工和销售，且该域名与桐城西卡公司的中英文企业名称基本一致，其创设该域名属于商业性使用。

而且桐城西卡公司域名为tcsika.com的网站也在友情链接中显示“西卡中国”的标识，具有主观上造成与西卡公司网站相混淆的故意，容易使相关公众误认为该网站为西卡公司所建立或与西卡公司有某种联系，误导网络用户进入桐城西卡公司网站，或基于该网站与桐城西卡公司开展相应的业务。

因此，桐城西卡公司对tcsika.com域名的使用已构成侵权。

关于争议焦点五。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，桐城西卡公司构成对西卡公司的商标侵权、不正当竞争及域名侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

因桐城西卡公司在其网站及关联的QQ号中实施了侵犯了西卡公司的注册商标专用权的行为，对西卡公司、西卡中国公司要求桐城西卡公司停止侵权的诉讼主张予以支持，但对汤大志构成商标侵权的诉讼主张不予支持。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

恶意使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，极易导致相关公众误认，可以判令停止或变更该企业名称。

本案中，西卡公司名称中“西卡”两字经过长期宣传，具有显著的识别性，桐城西卡公司在企业名称中使用相同文字极易引起他人误会，桐城西卡公司应及时变更企业名称，变更后的企业名称不得带有“西卡”字样。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；

给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。

本案中，桐城西卡公司使用tcsika.com的域名构成侵权，故桐城西卡公司应停止使用该域名。

且工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示域名××的网站负责人为汤大志，汤大志实际管理涉案网站，对西卡公司、西卡中国公司要求汤大志停止使用tcsika.com域名的诉讼请求予以支持。

关于赔偿数额，虽然桐城西卡公司侵权行为的表现形式多样，但侵权行为集中指向西卡公司的“西卡”商标以及字号，所以确定赔偿数额时首先要考虑桐城西卡公司的侵权获利以及西卡公司所遭受的实际损失及维权支出成本。

需要说明的是，西卡公司、西卡中国公司主张本案因维权向北京天彦昊律师事务所支付了开展现场调查、提供专业意见并报告的费用15000元、调查费4500元、研究侵权网站及公证服务费4500元、准备起诉书、到桐城市市场监督管理局投诉并报告的服务费30000元、起草并发送律师函及与目标公司谈判费5000元、公证费3020元、差旅费等杂费4500元、一审诉讼服务费100000元，合计166520元，并提供了账单及西卡公司、西卡中国公司向北京天彦昊律师事务所付款的转账凭证为证，但相关发票仅有咨询费4500元、公证费2520元、打印费537元，并未提供其他服务项目的发票，且两公司主张的支出远远超出同类案件正常的维权成本，故在赔偿数额中合理酌定西卡公司、西卡中国公司相应的维权支出费用。

因西卡公司、西卡中国公司并未举证证明其因桐城西卡公司侵权所遭受的实际损失以及桐城西卡公司地坪业务的利润情况，故综合考虑西卡公司涉案商标的知名度和影响力、桐城西卡公司侵权行为的性质和侵权程度以及主观过错程度、西卡公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定桐城西卡公司向西卡公司、西卡中国公司赔偿经济损失共计人民币150000元。

西卡公司、西卡中国公司主张桐城西卡公司在报纸上刊登致歉声明，因西卡公司、西卡中国公司并未举证证明其商誉受到影响，故对西卡公司、西卡中国公司主张桐城西卡公司、汤大志登报赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

汤大志是否需要承担责任的问题。

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

本案中，汤大志在商标侵权行为发生时系桐城西卡公司的唯一股东，汤大志并未提交证据证明公司财产独立于股东自己的财产，根据上述规定，应由汤大志对桐城西卡公司的债务承担连带责任，西卡公司、西卡中国公司要求汤大志对桐城西卡公司的债务承担连带责任，符合法律规定，予以支持。

综上所述，西卡公司、西卡中国公司的部分诉讼请求成立，根据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第三项，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、桐城西卡公司于判决生效之日起立即停止侵害西卡公司、西卡中国公司涉案注册商标专用权及不正当竞争行为；

二、桐城西卡公司于判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关办理企业名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“西卡”字样；

三、桐城西卡公司、汤大志于判决生效之日起立即停止使用“tcsika.com”作为网络域名;四、桐城西卡公司于判决生效之日起十日内，赔偿西卡公司、西卡中国公司经济损失150000元；

五、汤大志对判决第四项承担连带偿还责任；

六、驳回西卡公司、西卡中国公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元、保全费5000元，由桐城西卡公司、汤大志共同负担3070元，西卡公司、西卡中国公司共同负担15730元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

西卡公司、西卡中国公司向本院提交了一组其与律师事务所签订的法律服务合同、账单、翻译件及银行外汇业务凭证。

证明西卡公司、西卡中国公司委托律师代理本案二审诉讼，已支付诉讼费及代理费共计4万元。

桐城西卡公司质证认为：交易凭证的附言是律师咨询费，不能证明是为本案二审诉讼所支付的费用，与本案无关。

且根据一般的诉讼费收费标准，收取4万元明显不合理。

桐城西卡公司、汤大志向本院提交了四组证据。

证据一、桐城市市场监督管理局2018年9月10日颁发的营业执照。

证明桐城西卡公司系合法注册，受法律保护，且桐城西卡公司、汤大志已对公司名称和经营范围进行了变更；

证据二、桐城市税务局出具的桐城西卡公司未缴纳税款的证明复印件。

证明桐城西卡公司一直未经营。

证据三、国际顶级域名注册证书复印件。

证明桐城西卡公司网站域名合法注册。

证据四、购自于西卡中国公司的实物库存照片。

证明桐城西卡公司与西卡公司、西卡中国公司存在特定的联系。

西卡公司、西卡中国公司质证认为：对证据一的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。

证据二没有原件，真实性不予认可。

即使是真实的，只能证明桐城西卡公司没有缴纳税款，不能证明其实际经营情况。

对证据三的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，形式合法不能证明不侵权。

对证据四的真实性不予认可，无法辨认是否为西卡公司生产的正品，即使是正品，也恰好证明桐城西卡公司知晓西卡公司的知名度，是故意侵权。

本院审查认为，针对西卡公司、西卡中国公司提交的证据，因其一审诉请并未包含二审诉讼费及代理费，故该部分费用不属于本案审理范围，本院不予审查。

针对桐城西卡公司、汤大志提交的证据，西卡公司、西卡中国公司对证据一本身的真实性无异议，本院予以确认。

桐城西卡公司未提交证据二的原件，且西卡公司、西卡中国公司对真实性不予认可，故对该份证据本院不予确认。

西卡公司、西卡中国公司对证据三真实性无异议，本院予以确认，但能否达到桐城西卡公司、汤大志的证明目的，需结合其他证据予以认定。

桐城西卡公司未提交证据四所反映的实物，无法进行核实，本院对该证据的真实性不予认可。

二审期间，西卡公司、西卡中国公司向本院提交了调查取证申请，请求向桐城市市场监督管理局调取桐城西卡公司商标侵权及不正当竞争行为的行政查处案件档案；

核实西卡公司、西卡中国公司提交的涉及桐城西卡公司商标侵权及不正当竞争行为证据的真实性。

本院认为，西卡公司、西卡中国公司申请本院向桐城市市场监督管理局调取证据，但并没有明确所要调取证据的具体内容，且桐城市市场监督管理局对桐城西卡公司的行为未作出认定，故对西卡公司、西卡中国公司的该项申请不予准许。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审另查明：2018年9月10日，桐城西卡公司名称变更为安徽大智教育科技有限公司，法定代表人汤大志，经营范围：教育软件研究与开发；

教育咨询；

教育文化活动的组织与策划等。

本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、桐城西卡公司、汤大志使用“西卡”、“sika”文字及“”标识行为是否构成商标侵权；

二、桐城西卡公司的企业名称是否对西卡公司、西卡中国公司构成不正当竞争；

三、桐城西卡公司使用tcsika.com的域名是否构成侵权；

四、如桐城西卡公司的行为构成侵权，一审法院的判赔数额是否合理。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

同时，该法第四条规定，商标法中有关商品商标的规定，适用于服务商标。

首先，西卡公司主张权利的第4720863号“西卡”商标、第4720864号“SIKA”商标、第G565964号“”商标核定使用的服务类别为第37类，包括建筑、砖石建筑、室内装潢等服务，而桐城西卡公司的经营范围包括室内外装饰工程施工、工业地坪施工、园林绿化工程、景观工程施工等，两者类别相同；

西卡公司第1740898号“西卡”商标、第4720763号“西卡”商标、G619315号“”商标核定的商品类别为第19类，包括建材、建筑用灰浆、非金属建筑材料等商品，而桐城西卡公司的经营范围包括地坪材料、装饰材料、包装材料等，两者类别近似。

其次，桐城西卡公司在网站首页抬头处使用了“桐城市西卡建筑工程有限公司”及“TongchengSikaConstructionEngineeringCoLtd”的中英文名称，“桐城西卡建筑有限公司”名称中完整包含了西卡公司“西卡”商标中的文字，“桐城”作为地名，表示公司经营地，“建筑有限公司”表示行业性质，相较于这两个因素，“西卡”字号显得更为重要和突出。

“TongchengSikaConstructionEngineeringCoLtd”也完整包括了西卡公司“Sika”商标，且桐城西卡公司在网页下方的友情链接还包含“西卡中国”。

同时，桐城西卡公司联系方式QQ号16×××18的网页信息上还存在“”等标识。

桐城西卡公司在网页中使用该标识以及创设“西卡中国”的链接时很容易使相关公众对服务的来源产生误认，认为桐城西卡公司的经营项目与西卡公司存在某种联系。

桐城西卡公司对“西卡”、“sika”、“”的使用属于商标法意义上突出使用，侵犯了西卡公司、西卡中国公司的注册商标专用权。

本案中，因QQ号显示的个人信息与汤大志本人的信息不符，一审判决据此未认定汤大志构成共同侵权并无不当，但基于汤大志是桐城西卡公司的唯一股东，依据公司法的相关规定，一审已判令汤大志对桐城西卡公司的债务承担连带责任，从实体上也保护了西卡公司、西卡中国公司的权益，故对西卡公司、西卡中国公司关于一审未判决汤大志与桐城西卡公司共同承担侵权责任的上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点二。

桐城西卡公司的企业名称虽然经过工商行政管理部门的核准登记，但由于工商行政管理部门审查的是企业设立是否符合《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》等相关规定，而对企业名称是否构成侵权不属于工商行政管理部门的审查范围，因此，企业名称虽经工商行政管理部门核准登记，并不能得出企业名称不侵权的结论。

本案中，西卡公司、西卡中国公司已经举证证明西卡公司自2002年在中国设立公司以来，先后在中国设立了十余家子公司及分公司，且在全国范围内获得诸多荣誉，其“西卡”字号具有一定市场知名度，主营产品地坪胶在国内市场具有较高知名度。

从桐城西卡公司的更名过程看，其明显具有搭西卡公司、西卡中国公司便车的主观故意。

桐城西卡公司与西卡公司、西卡中国公司的经营范围属于同一领域，容易使相关公众误认为桐城西卡公司是西卡公司、西卡中国公司的关联公司，造成相关公众对市场主体及相关服务的来源产生混淆，构成对西卡公司、西卡中国公司的不正当竞争。

桐城西卡公司上诉称其企业名称对西卡公司、西卡中国公司不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予支持。

汤大志、桐城西卡公司向西卡公司、西卡中国公司购买产品，属于上下游供应关系，不是反不正当竞争法上的“特定联系”，汤大志、桐城西卡公司以此主张其与西卡公司、西卡中国公司存在特定关系的理由不能成立。

关于争议焦点三。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条规定，人民法院审理域名纠纷案件，被告域名或其主要部分与原告的注册商标相同或近似，足以造成相关公众的误认；

被告对域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

被告对域名的注册、使用具有恶意的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。

人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名。

本案中，桐城西卡公司注册并使用的tcsika.com域名与西卡公司使用的sika.com域名，都包含单词“sika”，且从拼音来看“tcsika”中的“tc”的含义是桐城，“sika”为臆造词，并无固定含义，结合双方公司经营范围，及“sika”为西卡公司的注册商标，也是地坪漆的品牌，故该两个域名构成字面上的近似。

桐城西卡公司在注册该域名时，与之近似的“SIKA”商标在建筑服务类别上已经注册并使用多年。

桐城西卡公司并无持有该域名的正当理由，其注册该与他人注册、使用在先并有一定知名度的注册商标“sika”近似的域名，难谓正当。

而且桐城西卡公司在域名为tcsika.com网站的友情链接中显示“西卡中国”的标识，主观上具有与西卡公司网站相混淆的故意，容易造成相关公众误认为该网站为西卡公司所建立或与西卡公司有某种联系，误导网络用户进入桐城西卡公司网站，或基于该网站与桐城西卡公司开展相应的业务，桐城西卡公司对tcsika.com域名的使用已构成侵权。

故汤大志、桐城西卡公司上诉称其域名不构成侵权及不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点四。

桐城西卡公司、汤大志提交的税务机关的证明并非原件，且该份证明只能表明桐城西卡公司没有缴纳税款，不能证明桐城西卡公司的实际经营情况，桐城西卡公司、汤大志上诉称公司没有经营，未给西卡公司、西卡中国公司造成损失的理由不能成立，本院不予支持。

本案中，西卡公司、西卡中国公司主张维权成本的金额与其提交的相应凭证并不一致，且西卡公司、西卡中国公司未提交证据证明其被侵权导致的损失，也未提供证据证明桐城西卡公司因侵权获利的情况，在此情形下，一审法院依据凭证记载的数额，并结合本案商标的影响力及桐城西卡公司的侵权程度，酌定桐城西卡公司赔偿150000元，并无不当。

二审期间，桐城西卡公司已经更名为安徽大智教育科技有限公司，故桐城西卡公司的前述民事责任应由更名后的安徽大智教育科技有限公司承担。

综上，西卡公司、西卡中国公司以及汤大志、安徽大智教育科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17100元，由西卡有限公司、西卡（中国）有限公司负担13800元，安徽大智教育科技有限公司、汤大志负担3300元。

本判决为终审判决。