陕西省高级人民法院民 事 判 决 书 (2019)陕民终797号 上诉人（一审原告）：青岛正道啤酒有限公司。

住所地：山东省青岛市。

法定代表人：常为荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹慧斌，北京中细软律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西正道网络科技有限公司。

住所地：陕西省西安市未央区。

法定代表人：肖文龙，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：山东绿草地啤酒有限公司。

住所地：潍坊市坊子区。

法定代表人：冯宝才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙长春，山东绵勤律师事务所律师。

上诉人青岛正道啤酒有限公司（以下简称;青岛正道公司）因与被上诉人陕西正道网络科技有限公司。

（以下简称：陕西正道网络公司）、被上诉人山东绿草地啤酒有限公司（以下简称：山东绿草地公司）侵害商标权纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2019）陕06民初160号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭。

经过阅卷、调查和询问当事人，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。

陕西正道网络公司经法庭合法传唤，到庭人员仍无该公司合法授权，庭后亦未提交。

本案现已审理终结。

青岛正道公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；

2、请求依法改判认定二被上诉人侵犯上诉人的商标专用权并判令其立即停止生产、销售的侵权行为；

3、请求改判二被上诉人赔偿上诉人一切损失和合理维权支出10万元；

4、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：（一）一审法院错误认定被控侵权商标“正道兄弟”与注册商标“正道”不构成近似商标。

上诉人的法定代表人常为荣先生诚信注册“正道”商标，多年来努力运营“正道”品牌，使 “正道”商标在行业内具有了较高的知名度和影响力。

被控侵权标志“正道兄弟”完整包含了整个注册商标“正道”，“正道”是双方品牌的核心文字，成为“正道兄弟”的显著部分，普通消费者看到“正道”相关的啤酒会误认双方存在关联关系；

啤酒为大众消费品，普通消费大众在喝啤酒时常以兄弟互称，兄弟间一起喝啤酒是司空见惯的事，所以“正道兄弟”中兄弟二字是表示该商品的特点。

根据商标审查标准的规定，在他人在先商标中加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的文字，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标的。

（二）陕西正道网络公司使用“正道兄弟”商标生产销售啤酒不具有正当性。

该公司被核准的经营范围中根本没有啤酒生产、销售资质，故其申请注册、使用“正道兄弟”商标，申请啤酒易拉罐外观专利的多种行为充分说明其觊觎“正道”品牌而进行商标侵权及不正当竞争。

山东绿草地公司答辩称：（一）上诉人公司成立于2018年5月4日，“正道”商标啤酒没有市场份额，“正道兄弟”与“正道”有明显区别，不会引起消费者的误认，不会对上诉人造成任何损害。

（二）山东绿草地公司接受陕西正道网络公司的委托生产加工“正道兄弟”啤酒，所有的商标标识、包装均由委托方提供。

双方在签订合同时，陕西正道网络公司提供了其营业执照、食品经营许可证、外观设计专利证书、商标注册申请受理通知书等资料，山东绿草地公司已经履行了谨慎审查义务，并不存在过错。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

青岛正道啤酒公司向一审法院起诉请求：判令被告停止侵权行为，包括停止生产、销售被控侵权产品，并不再销售及宣传过程中使用与原告注册商标相近似的标识。

请求判令被告赔偿原告经济损失及合理支出费用10万元整。

本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明，常为荣于2008年2月28日获得中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的编号为第4639901号商标注册证，获得“正道”商标专有权，核定使用商品为第32类，包括姜汁淡啤酒、姜汁啤酒、麦芽啤酒、制啤酒用麦芽汁、制啤酒用蛇麻子汁、麦芽汁（发酵后成啤酒），注册有限期限为2008年2月28日至2018年2月27日止，后该商标专有权续展注册有效期至2028年2月27日，2018年5月10日，常为荣将已注册的第4639901号“正道”商标依法授权给青岛正道公司使用，授权期间为商标有限期限内，青岛正道公司有权以自己的名义针对该商标发生的一切侵权行为提起维权诉讼。

2018年8月30日，经原告申请，延安市安塞区公证处公证员、工作人员至安塞区城南鼓乡云星超市购买了带有陕西正道网络公司监制、制造商：山东绿地公司字样的“正道兄弟”啤酒两箱，并在该超市现金支付货款90元，且索要了购买超市小票，并对购买的以上产品进行拍照封存。

制作编号为（2018）塞证民字第126号公证书，后交原告的工作人员保存。

另查明，2017年12月12日，经国家知识产权局批准，被告陕西正道网络公司取得易拉罐外观设计专利证书，并于2017年7月26日申请商标注册“正道兄弟”，并以正道兄弟啤酒所做大量宣传。

被告山东绿草地啤酒公司为“正道兄弟”啤酒品牌生产厂家，“正道兄弟”啤酒由山东绿草地啤酒公司灌装生产，由被告陕西正道网络公司负责销售。

原告青岛正道啤酒公司于2018年5月开始在延安地区销售正道啤酒。

一审法院审理认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，被控侵权产品外包装上使用的“正道兄弟”文字与原告享有的“正道”文字注册商标相比在字数、字形、构图等上有较大的差别，依据前述法律规定，“正道兄弟”啤酒与原告享有的涉案注册商标标识不构成类似。

另原告的正道啤酒2018年5月开始在延安地区销售，青岛正道啤酒公司未提供其在同行业中享有较高的知名度的证据，二被告在外包装上使用正道兄弟，不能达到使相关公众对商品的来源产生误解，认为被控侵权产品上与涉案注册商标的商品有关联的效果，故二被告的制造和销售行为未侵害原告青岛正道啤酒公司涉案注册商标专用权，原告青岛正道啤酒公司的诉讼请求不能成立，依法不予支持。

因二被告行为未构成侵权，且原告未提供证据证明其损失，故原告要求二被告赔偿损失五万元的请求亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：驳回原告青岛正道公司的诉讼请求。

案件受理费500元，由原告青岛正道公司负担。

二审中，双方均无新证据提交。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审焦点问题是注册商标“正道”与被控侵权商标“正道兄弟”是否构成近似商标，是否容易导致混淆。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，“正道”注册商标虽然于2008年2月28日被核准注册，但青岛正道公司并未提供其公司或者注册人在生产经营中使用“正道”商标的情况。

二审中，青岛正道公司陈述该商标注册后曾授权湖南一家公司生产，到期后收回，但对该公司使用形式并不清楚，并认可该公司的规模很小。

青岛正道公司认可其公司于2018年5月成立，开始在延安地区销售“正道””啤酒。

从以上事实来看，青岛正道公司上诉主张“正道”商标已在行业内具有了较高知名度和影响力，显然缺乏证据支持。

另外，从“正道”单纯的文字组合来看，该词语并非青岛正道公司臆造词，属于通常的规范用语。

新华字典解释该词语意思为正路、正确的道理，该词语亦经常被人们以各种方式在不同场景下使用。

青岛正道公司2008年获得“正道”注册商标后，在其使用过程中，并未使得该商标获得一定的知名度及影响力，难以使“正道”商标达到区别商品和服务来源的基本功能。

所以，在2016年，陕西正道网络公司将“正道”作为企业字号予以登记使用，应该是看重该规范用语的基本含义，并不存在攀附“正道”商标声誉的主观恶意。

陕西正道网络公司经营范围虽然不包含生产、销售食品，但其于2017年取得《食品经营许可证》，核准经营项目为预包装食品销售。

结合双方使用情况来看，青岛正道公司在其商品上将“正道”商标与 “啤酒”文字组合使用，正道与啤酒字体大小、字形均相同，从视觉效果、呼叫习惯上消费者将“正道啤酒”组合标志作为识别来源；

被控侵权产品上使用与之呼叫相似的“正道兄弟”，以一般的视觉和文意理解，相关公众会注意到“正道”为修饰词，“啤酒”指向一种食品，而“兄弟”指向一种身份关系，食品“啤酒”与身份关系“兄弟”是具有明显差别的，故相关公众会因“啤酒”与“兄弟”的反差而不会对两者产品来源产生误认和混淆。

况且，青岛正道公司认可其公司从2018年5月开始才在延安地区销售“正道””啤酒，而在2016年，“正道兄弟”啤酒就在延安地区销售，且经过多种途径宣传和销售，应该在相关公众中形成固定的消费群体，“正道”啤酒在之前并未取得良好的市场知名度，相关公众更容易区分“正道”啤酒与“正道兄弟”啤酒的来源不同。

综上，青岛正道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本案判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由青岛正道啤酒有限公司负担。

本判决为终审判决。