广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1973刑初1593号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。

被告人刘某，2011年9月23日因犯假冒注册商标罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2012年5月26日刑满释放。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年12月23日被羁押并刑事拘留，于2015年1月29日被东莞市公安局取保候审，于2018年10月29日被逮捕。

辩护人龚瑜，广东律点律师事务所律师。

辩护人阳小青，广东召棠律师事务所律师。

东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2019〕1409号起诉书指控被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月6日向本院提起公诉，本院于同月10日立案受理，并依法组成合议庭，于8月20日公开开庭审理了本案。

东莞市第三市区人民检察院指派检察员刘敏玲出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人龚瑜、阳小青到庭参加诉讼。

现已审理终结。

东莞市第三市区人民检察院指控称，2014年5月左右，被告人刘某接到深圳市XX实业有限公司企业法人赵某的电话询问是否有“OSRMA”牌G9灯泡。

后刘某分四批卖给赵某假冒的“OSRMA”牌G9灯泡共57300个：分别是2014年6月19日单价1.9元的价格卖了23400个“OSRMA”牌G9灯泡（货款共计44460元）；

2014年7月18日以单价1.75元的价格卖了5000个“OSRMA”牌G9灯泡（货款共计8750元）；

2014年8月12日以单价1.75元的价格卖了3100个“OSRMA”牌G9灯泡（货款共计5425元）；

2014年9月10日以单价1.9元的价格卖了25800个“OSRMA”牌G9灯泡（货款共计49020元）。

赵某将从刘某处购买的“OSRMA”牌G9灯泡卖给东莞市盛雅灯饰电器有限公司。

2014年10月10日，东莞市盛雅灯饰电器有限公司发现从赵某处提供的灯泡为假冒“OSRMA”牌G9灯泡便找赵某退货退款。

赵某至佛山找刘某协商，后刘某退10000元给赵某。

2014年10月19日，赵某到黄江派出所报案，并提供25800个假冒“OSRMA”牌G9灯泡。

针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，涉案赃物灯泡等物证，鉴定报告等鉴定意见，赵某甲等证人证言，被害人叶某的陈述，到案经过等书证，被告人刘某的供述与辩解等证据，据此认为被告人刘某销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人刘某此前因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。

提请本院依法判处。

被告人刘某对公诉机关起诉指控的罪名无异议，提出其送货次数及数量与实际不符，其只送了2次货，数量大约为23000个，每个价格为2元，每个拿1.5毛的提成，共获利3200元的辩解意见。

被告人刘某的辩护人对公诉机关起诉指控的罪名无异议，提出被告人认错态度良好，行为情节较轻，被告人的行为构成间接故意，本案涉案的数量及认定金额存疑，被告人犯罪情节较轻，对社会实际危害后果小，家庭情况困难，请求法庭给与被告人从轻处罚，适用缓刑的辩护意见。

经审理查明，2014年5月左右，被告人刘某接到深圳市XX实业有限公司企业法人赵某的电话询问是否有“OSRMA”牌G9灯泡。

后刘某分批卖给赵某假冒的“OSRMA”牌G9灯泡共计77080元。

赵某将从刘某处购买的“OSRMA”牌G9灯泡卖给东莞市盛雅灯饰电器有限公司。

2014年10月10日，东莞市盛雅灯饰电器有限公司发现从赵某处提供的灯泡为假冒“OSRMA”牌G9灯泡便找赵某退货退款。

赵某至佛山找刘某协商，后刘某退10000元给赵某。

2014年10月19日，赵某到黄江派出所报案，并提供25800个假冒“OSRMA”牌G9灯泡。

上述事实，有现场勘验笔录、现场图、现场照片，假冒的25800个灯泡等物证，营业执照、证明、商标注册证、招商银行跨行实时转账业务回单、中国农业银行借记卡明细对账单、营业执照、委托书、鉴定报告、授权委托书、企业法人营业执照、到案经过、常住人口信息等书证、证人赵某甲、王某乙、蒋某丙等证人证言，被害人叶某的陈述，被告人刘某的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。

本院认为，被告人刘某销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，指控罪名成立，本院予以支持。

但公诉机关指控金额不当，经查，现有证据仅能证实赵某曾向刘某转账支付货款共计77080元，赵某陈述的其他付款行为并无任何辅证予以证实，尤其是无法核实其所称的公司财务刘某交付现金44460元给刘某。

刘某对赵某的证言也不予确认。

此外，赵某的陈述也存在自我矛盾的情况，在2014年10月19日的询问笔录中，赵某称其共分三次向刘某进货，而在2014年12月24日的询问笔录中，赵某又称是分四次向刘某进货。

赵某销售给东莞市盛雅灯饰电器有限公司的灯泡也无法证实全部由刘某处进货。

综上，本院认定本案中刘某销售假冒注册商标的商品的金额为77080元。

被告人刘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。

被告人刘某到案后能基本如实供述罪行，依法可从轻处罚。

关于被告人及辩护人提出涉案金额有异议的意见。

前文已述，在此不再复述。

根据被告人刘某的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年10月29日起至2019年12月21日止.罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。