中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申7742号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：玫珂菲公司。

住所地：法兰西共和国巴黎75008波伊堤街5号。

法定代表人：朱莉•塞吕斯克拉（JulieSERUSCLAT），该公司法律总顾问。

委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李淑华，北京市正理律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：管潇，该局审查员。

一审第三人：谢腊梅，女，1974年12月2日出生，汉族，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王春龙，广东金桥百信律师事务所实习律师。

再审申请人玫珂菲公司因与被申请人国家知识产权局、一审第三人谢腊梅商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5826号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

玫珂菲公司申请再审称，（一）引证商标应以文字“MAKEUPFOREVER”为显著识别部分，诉争商标与该商标文字构成高度近似，构成使用在类似商品上的近似商标，谢腊梅在实际使用中刻意改变诉争商标的表现形式，以借玫珂菲公司的高知名度行搭便车之方便，获取不当利益，其申请注册诉争商标主观恶意明显，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第二十八条的规定。

（二）“MAKEUPFOREVER”商标经过使用和宣传，已具有极高的知名度和影响力，已经构成了驰名商标。

诉争商标是对玫珂菲公司驰名商标的复制和抄袭，违反了商标法第十三条第二款的规定。

（三）诉争商标与玫珂菲公司商号“MAKEUPFOREVER”高度近似，侵犯了玫珂菲公司所享有的在先商号权，违反了商标法第三十一条的规定，依法应被宣告无效。

（四）诉争商标系对玫珂菲公司“MAKEUPFOREVER”商标和商号的恶意摹仿和抄袭，申请注册意在以合法形式掩盖非法之目的，其有悖于诚信原则的行为严重扰乱了正常的商标秩序，造成不良影响，违反了商标法第七条、第十条第一款第（七）项、第四十一条第一款的规定，依法应被宣告无效。

综上，请求撤销一审、二审判决及国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2017]第73483号《关于第5304106号“生命之妆MAKEUPFORLIFE”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），并责令国家知识产权局重新作出裁定。

国家知识产权局提交意见认为，诉争商标与引证商标未构成近似商标，且与玫珂菲公司商号具有差异，在案证据亦不能证明引证商标在诉争商标申请日前达到为公众知晓的程度，故诉争商标的申请注册未构成商标法第十三条、第二十八条及第三十一条的规定，且未构成第十条第一款第七项、第四十一条第一款所指情形。

请求驳回再审申请。

谢腊梅提交意见称，（一）诉争商标未违反商标法第二十八条的规定。

1.诉争商标与引证商标不构成近似。

2.诉争商标指定使用的“去污剂；

上光蜡；

砂布”等商品与引证商标核定使用的“洗发精”等商品在功能、用途、生产部门、销售对象等方面均存在较大的差异，不具有任何关联性，不构成类似商品。

3.谢腊梅申请注册诉争商标并无恶意。

诉争商标申请注册时，引证商标在中国大陆没有知名度，没有傍名牌的必要。

“MAKEUP”是常见的固定词组，能自然想到“MAKEUPFORLIFE”。

实际使用的商标表现形式并不能作为判断诉争商标在申请注册时存在恶意的因素。

诉争商标的使用绝大部分是规范使用，不否认在极个别的情况下存在不规范使用，诉争商标从申请至今已有13年，不能因为今天的极个别不规范使用就倒推谢腊梅在申请注册时存在主观恶意。

（二）诉争商标不违反商标法第十三条第二款的规定。

玫珂菲公司提交的证据绝大部分形成时间晚于诉争商标的申请日，而且绝大部分证据没有体现引证商标的使用，也没有体现引证商标所标识的商品在中国地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，因此，不足以证明引证商标在诉争商标申请日前在相关商品上达到驰名。

并且，诉争商标与引证商标的标识差异明显，不会误导公众，引起混淆。

（三）诉争商标并未违反商标法第三十一条的规定。

诉争商标与申请人的商号不相同也不近似。

申请人提交的证据绝大部分晚于诉争商标申请日，不足以证明在诉争商标申请日前，玫珂菲公司将商号使用在与诉争商标指定使用的相同或类似商品上，并在相关公众中已经具有一定的知名度。

（四）诉争商标亦未违反商标法第十条第一款第七项、第四十一条第一款的规定。

请求驳回再审申请。

在再审审查过程中，玫珂菲公司提交了广州知识产权法院（2018）粤73民终1645号判决书等证据作为新证据。

本院认为，本案争议的焦点问题是，诉争商标的申请注册是否违反商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第十条第一款第七项、第四十一条第一款的规定。

（一）关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第二十八条的规定 商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”商标构成近似是指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。

判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标进行主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

诉争商标由“MAKEUPFORLIFE”和“生命之妆”上下组合而成，中间有一横线隔开，英文部分与中文部分占比相当，含义相互呼应。

引证商标由中间带有长横线的嘴唇图案与“MAKEUPFOREVER”上下组合而成，嘴唇图案相比英文部分占比较大，且较为突出。

虽然两商标的英文部分有一定的近似性，即均有“MAKEUPFOR”结构，但“MAKEUP”使用在化妆品等商品上不具有很强的显著性，且“MAKEUPFORLIFE”和“MAKEUPFOREVER”含义亦有所不同。

诉争商标与引证商标标识在字形、读音、含义、图形的构图及整体结构上均存在一定差异，普通消费者在隔离观察的前提下，施以一般注意力不易将诉争商标与引证商标误认，或认为二者之间存在某种特定联系。

关于玫珂菲公司以广州知识产权法院（2018）粤73民终1645号判决书等新证据主张谢腊梅在实际使用中刻意改变诉争商标的表现形式。

本院认为，即使考虑前述情况，综合考虑诉争商标与引证商标构成的差异性情况、引证商标在诉争商标申请注册时并不具有较高的知名度、诉争商标亦存在长期使用的情形，诉争商标与引证商标亦不构成近似商标。

综上，诉争商标的申请注册未违反商标法第二十八条的规定，玫珂菲公司该再审申请理由不能成立。

（二）关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第十三条第二款的规定 商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：一、相关公众对该商标的知晓程度；

二、该商标使用的持续时间；

三、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

四、该商标作为驰名商标受保护的记录；

五、该商标驰名的其他因素。

玫珂菲公司提交的关于引证商标知名度的证据大部分形成于诉争商标申请日之后，不足以证明引证商标在诉争商标申请注册前已在相关商品上达到驰名状态。

因此，在诉争商标与引证商标标志存在差异的情况下，诉争商标并未构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，不会误导公众从而致使玫珂菲公司的利益可能受到损害，诉争商标的申请注册未违反商标法第十三条第二款的规定。

（三）关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十一条的规定 商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

” 本案中，玫珂菲公司主张的在先权利为在先商号权。

损害他人在先商号权的行为，是指将与他人在先使用并具有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使在先商号权人利益可能受到损害的行为。

本案中玫珂菲公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日之前，其将商号使用在与诉争商标核定使用的相同或类似服务上，并在相关公众中已经具有一定的知名度。

因此，诉争商标的申请注册未损害玫珂菲公司的在先商号权。

（四）关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第十条第一款第（七）项的规定 商标法第十条第一款第（七）项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用。

本案诉争商标“生命之妆MAKEUPFORLIFE”核定使用在“香皂；

洗面奶”等商品上，并不存在对其指定使用商品的质量等特点作了超出固有程度的表示，容易使公众对商品的质量等特点产生错误的认识。

故诉争商标不属于商标法第十条第一款第（七）项规定之情形。

（五）关于诉争商标的申请注册是否违反商标法第四十一条第一款的规定 商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

” 前述行为是指申请商标注册违反诚实信用原则，以弄虚作假的手段欺骗商标行政机关取得注册，或基于不正当竞争、谋取非法利益的目的，恶意进行注册。

在案证据未能证明诉争商标的申请注册属于上述情形，故诉争商标的申请注册不属于商标法第四十一条第一款规定的情形。

综上，玫珂菲公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回玫珂菲公司的再审申请。