福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1364号 上诉人（原审被告）:福州市顺添旺粮油食品有限公司，住所地福州市仓山区金山投资区金工路1号。

法定代表人：陈锋，执行董事。

委托诉讼代理人：王芳，福建拓维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张倩倩，福建拓维律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：四川大陈粮油有限公司，住所地四川省绵阳市安州区工业园。

法定代表人：陈前林，总经理。

上诉人福州市顺添旺粮油食品有限公司（以下简称顺添旺公司）因与被上诉人四川大陈粮油有限公司（以下简称大陈公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初655号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

顺添旺公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回大陈公司诉讼请求，本案一、二审诉讼费由大陈公司负担。

事实和理由：原审认定事实和适用法律错误。

一、顺添旺公司食用菜籽油上起区别商品来源功能的商标是“烹烹香”，而非“菜油王”。

二、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，顺添旺公司使用的“菜油王”是对“菜油”商品通用名称的使用，与大陈公司“菜子王”商标既不相同也不近似，顺添旺公司未实施侵害大陈公司商标权的行为。

三、根据国家知识产权局商标局提供的“菜油王”商标的驳回通知书，也可表明“菜油王”与“菜子王”未构成近似商标，顺添旺公司未实施侵害大陈公司商标权的行为。

四、一审判决显示的大陈公司“菜子王”菜籽油瓶贴与顺添旺公司“烹烹香”“菜油王”菜籽油瓶贴，两瓶贴比较，足以表明消费者施以一般注意力的情况下，足以区别两产品，不会导致普通消费者产生混淆、误认。

综上，请求判如所请。

大陈公司未提交答辩意见。

大陈公司向一审法院起诉请求：1.顺添旺公司立即停止侵犯大陈公司“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售、销毁标注“菜油王”字样的菜籽油；

2.顺添旺公司立即停止使用与大陈公司“菜子王”菜籽油包装装潢相近似的包装装潢，立即停止生产、销售与大陈公司“菜子王”菜籽油包装装潢近似的包装装潢的产品；

立即销毁与大陈公司“菜子王”菜籽油包装装潢相近似的包装装潢的库存侵权产品；

立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告以及各种介绍、宣传材料等；

3.顺添旺公司赔偿大陈公司经济损失20万元及维权费用12215元。

4.本案诉讼费用由顺添旺公司全部承担。

一审法院查明： 1、关于大陈公司涉案商标及菜籽油产品的事实 2010年12月7日，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司经核准注册了第6877195号“”商标，核定使用商品（第29类）：食用油、食用油脂等，注册有效期自2010年12月7日至2020年12月6日。

2016年6月24日，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司与大陈公司签订《商标转让协议书》，约定将案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司所持有的包括上述商标在内的二十二个商标转让给大陈公司。

2017年2月13日，国家工商总局商标局经核准变更上述商标的权利人为大陈公司。

2018年10月29日，大陈公司向国家工商总局商标局提交案涉商标转让申请。

2019年3月8日，国家工商总局商标局核准案外人绵阳菜籽王粮油有限公司受让案涉商标。

2015年4月16日，大陈公司的法定代表人陈前林向国家知识产权局申请名称为“包装桶（菜籽王）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20153009××××.5）。

2015年8月19日，该专利经国家知识产权局授权公告。

该外观设计的设计要点为：包装桶的图案和形状设计部分。

2018年2月10日，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司出具情况说明，声明：对于该公司生产及销售“菜子王”菜籽油过程中形成的商标权及知名商品特有装潢权等各项权利，该公司自愿无任何条件转让给四川大陈粮油有限公司行使，并由其享有全部权益。

该公司承诺不再向任何单位及个人主张上述权利。

“菜子王”商标被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标，有效期2015年至2018年。

2016年1月菜子王牌食用油被“品牌排行网”评为“2015年度中国食用油十大品牌”之一。

2016年11月，大陈公司产品被四川省质量技术监督稽查信息中心、四川省防伪技术推广中心评为四川省知名品牌。

四川新闻网、山西粮食局网站、凤凰网、绵阳市官网、四川新闻网、中国食品报网等网站对大陈公司均有相关新闻报道。

大陈公司销售区域包括北京、上海、江苏、浙江、山东、重庆、广西、陕西、湖北等地，并在淘宝、京东开设网店销售“菜子王”系列食用油。

2008年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具了《商标驳回通知书》，决定驳回注册号为第5053136号“菜籽王”注册商标申请，理由为“该商标直接表示了指定商品的原料特点，容易使消费者产生误认”。

2015年1月8日，国家工商行政管理总局商标局出具了《商标驳回通知书》，决定驳回注册号为第14466499号“菜油王”注册商标申请，理由为“该商标直接并且欺骗性地表示了指定使用的商品，不具有商标的显著性”。

大陈公司主张保护的知名商品特有装潢包括了菜籽油产品的瓶贴部分，瓶贴覆盖三面，瓶贴总体色彩是油菜花色，背景有油滴及三朵油菜花，从正面来看，标注“菜籽王”，上方有“四川风味”，下方标注有“100%浓香压榨”“非转基因菜籽油”，瓶贴底部存在红条，红条上注有安县陈氏植物油脂有限责任公司。

该商品装潢与大陈公司提交的福建众家源商贸有限公司的2014年、2016年产品手册内部分商品的装潢相同。

此外，案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司生产的“菜子王”菜籽油产品亦通过京东平台进行网上销售。

案外人江苏润穗粮油公司通过天猫超市网上销售“菜子王”菜籽油产品。

2012年7月5日，福州市晋安区工商行政管理局作出榕晋工商检处[2012]37号《行政处罚决定书》，认定案外人福州富升旺粮油食品有限公司生产的“川福”“家佳福”菜籽油产品中使用“菜籽王”商标的行为侵犯了案外人安县陈氏植物油脂有限责任公司的“菜子王”商标，责令其立即停止侵权、没收侵权产品及标识并处以罚款。

2、与被诉侵权行为相关的事实 2018年5月8日，大陈公司的委托代理人孙继峰来到江苏省无锡市锡城公证处申请证据保全。

同日，孙继峰在该公证处工作人员的监督下，使用公证处的电脑登陆淘宝网购买了龙鼎副食品商行店铺销售的“四川风味菜籽王5L1件（4瓶）”，支付了215元，并约定将上述商品寄送至无锡市梁溪区崇安寺街道崇宁路19号206室。

2018年5月9日，江苏省无锡市锡城公证处出具（2018）锡证经内字第1444号公证书，对上述过程进行了确认。

2018年5月9日，孙继峰在该公证处工作人员的监督下，将快递员送至无锡市梁溪区崇安寺街道崇宁路19号206室的纸箱拆包验货，纸箱内装有四桶油。

工作人员拍照后将上述商品封存交由孙继峰收执。

2018年5月11日，江苏省无锡市锡城公证处出具（2018）锡证经内字第1448号公证书，对上述过程进行了确认。

庭审中，大陈公司向法庭提交了公证封存的产品。

经诉讼双方确认封条完整后，对该公证实物进行拆封，该产品瓶贴标注制造商为福州市顺添旺粮油食品有限公司（分装）。

大陈公司为本次公证支出了公证费2040元。

另查一，《新华字典》第11版第669-670页解释“子”的含义包括“植物的种子”，籽的含义同“子”的上述含义。

《现代汉语词典》第6版解释“菜籽”的含义包括专指油菜籽；

“菜子”的含义同“菜籽”；

“菜油”的含义为用油菜籽榨的油，也叫菜籽油，有的地区叫清油。

另查二，顺添旺公司于2005年6月29日成立，并于2016年8月31经核准，住所地为福建省福州市仓山区，法定代表人陈锋，注册资本为伍拾万元，目前仍然存续，经营范围为食用植物油（全精炼）（分装）等。

一审法院认为，大陈公司2016年6月24日至2018年10月29日依法持有第6877195号“”注册商标，目前案涉商标未被撤销，大陈公司在此期限内所享有的商标权应受法律保护。

本案大陈公司主张的侵权行为发生于2018年5月9日，亦在上述期限内，大陈公司有权提起本案诉讼。

根据我国《商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，根据公证书记载的事实，可以认定顺添旺公司生产了被诉侵权菜籽油。

顺添旺公司对公证程序的异议，不足以否定公证书所记载的客观事实。

被诉侵权菜籽油与大陈公司享有商标权核定使用的商品为同一种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在隔离状态下分别进行，同时要考虑注册商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品在瓶贴中部突出使用了“菜油王”，其组成要素基本相同，区别仅在于其中的“油”字与“子”字。

从文字的含义出发，“菜子”的含义同菜籽，“菜油”意为菜籽油，是菜籽油的简称，具有相近的含义，且“菜”“王”字的字体均与注册商标相同，整体视觉效果与大陈公司的注册商标基本相同。

考虑到大陈公司的注册商标在菜籽油商品上的知名度，消费者施以一般注意力的情况下，足以导致普通的消费者产生混淆、误认。

顺添旺公司未经大陈公司许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相近似的商标，构成对大陈公司享有注册商标专用权的侵害。

经营主体在所提供的服务中使用的包装、装潢是一种商业标识，用于与其他经营主体提供的相同或类似服务相区分，并表明服务来源。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。

”具有区分功能和识别功能是认定商品包装、装潢具备特有性的标准，特有性的取得可以源于经营主体对商品包装、装潢的独创，也可以源于经过长期经营活动所产生的识别商品服务来源功能。

根据《反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……”，有一定影响的商品装潢须满足将具有显著识别特征的包装、装潢，使用于有一定知名度的商品之上的条件，并使之具有区分商品服务来源的功能。

因此，在认定有一定影响的商品装潢时，评价商品的知名度必须建立在使用了特有装潢的商品之上，脱离特有装潢评述某种商品的知名度没有意义。

但现有在案证据无法证明大陈公司在生产、销售“菜子王”菜籽油中持续性地使用上述装潢以及使用该装潢的商品具有一定知名度及影响力，以致于消费者在看到上述装潢即可联想到使用该装潢的商品与大陈公司之间存在某种联系，亦无法证明其所使用的上述装潢已经具有识别商品来源的功能，成为大陈公司所特有的商业外观。

因此，大陈公司主张“菜子王”菜籽油的装潢系具有一定影响力的商品装潢的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

顺添旺公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相近似的商标，构成对大陈公司享有注册商标专用权的侵害，应当承担赔偿损失的责任。

鉴于案涉商标权已经转让至案外人绵阳菜籽王粮油有限公司，大陈公司主张顺添旺公司停止侵权的诉讼请求，不予支持。

由于本案诉讼双方均未提交侵权损失或获利的相关证据，大陈公司亦不能提供商标许可使用费的相关依据，根据商标法第六十三条第三款之规定，依法适用法定赔偿，综合考虑侵权行为的性质、规模、诉争商标的知名度、使用情况以及大陈公司为制止侵权支出的公证费、律师代理费等合理费用等因素,酌定顺添旺公司赔偿大陈公司经济损失及合理费用共计100，000元。

据此，一审法院判决：一、被告福州市顺添旺粮油食品有限公司应于判决生效之日起五日内赔偿原告四川大陈粮油有限公司经济损失及合理费用100,000元；

二、驳回原告四川大陈粮油有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4483元，由原告四川大陈粮油有限公司负担2000元，由被告福州市顺添旺粮油食品有限公司负担2483元。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审认定的事实中，第6877195号“”商标系笔误，应为“菜子王”，其他基本属实。

本院认为，“菜油”是一类商品的通用名称，一般是指油菜籽榨出的食用油，也称菜籽油，“菜油王”指高质量的菜籽油，或者菜籽油中特别突出的种类。

因此，顺添旺公司使用“菜油王”是对商品通用名称的使用，这种使用不构成对大陈公司“菜子王”注册商标专用权的侵害。

顺添旺公司有关其不构成商标侵权的上诉主张有理，予以支持。

原审认定顺添旺公司使用“菜油王”侵犯了大陈公司注册商标专用权，适用法律有误，应予纠正。

综上，一审判决适用法律有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 撤销福州市中级人民法院（2019）闽01民初655号民事判决；

驳回四川大陈粮油有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4483元，二审案件受理费2300元，均由四川大陈粮油有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年九月二十六日 书　记　员　　陈　楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。