山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终1303号上诉人（原审被告）:山东罗翔数码科技有限公司，住所地山东省济南市历下区山大路157号华强电子世界三层Q区3054铺位。

法定代表人：焦建凯，总经理。

委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴国琛，北京市铸成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：冯向平，男，1968年10月1日出生，汉族，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：刘颖，山东华宇通律师事务所律师。

上诉人山东罗翔数码科技有限公司（以下简称罗翔数码公司）因与被上诉人冯向平侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2737号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人罗翔数码公司上诉请求：撤销一审判决,并改判罗翔数码公司不侵犯冯向平的商标权,驳回冯向平的全部诉讼请求。

事实与理由：1.上诉人使用的“雷蛇北海巨妖”标识与被上诉人在先注册商标“北海巨妖”商标不构成混淆性近似,不构成商标侵权。

从外观上看,上诉人标识由六个汉字组成,被上诉人商标由四个汉字组成,且二者首两汉字完全不同。

考虑到中国公众自左向右的阅读习惯,相关公众在隔绝比对时,完全能够将二者进行区分。

从发音上看,由于首两汉字不同,二者音节数相差较大,相关公众在呼叫两商标时能够清晰的进行区分。

从含义上看,被上诉人商标意为北欧神话传说中的一种巨型海怪,具有固定含义。

上诉人标识的“雷蛇”字样并非修饰性的形容词或者副词,而是一个极具有显著性的名词，相关公众能够通过含义将二者区分。

此外,中国商标局初步审定了第26103964号“雷蛇北海巨妖”商标,该商标指定使用的商品与上诉人商标属于类似商品。

可见,在中国商标局看来,被上诉人商标与上诉人所使用的“雷蛇北海巨妖”标识不构成近似。

2.“雷蛇RAZER”品牌具有极强的显著性和知名度,上诉人标识与被上诉人商标共存不会导致相关公众的混淆误认。

雷蛇(亚太)私人有限公司(以下简称雷蛇公司)是世界领先的高端高精准游戏产品及外部设备生产商,在全球游戏产品市场占有举足轻重的地位，公司的“雷蛇RAZER”品牌在国内拥有众多粉丝玩家,深受广大消费者的推崇和欢迎，产品获奖无数。

由于“雷蛇”二字在计算机外围设备相关产品上的知名度,相关公众在被诉侵权耳机商品上看到“雷蛇北海巨妖”标识时,会首先注意到“雷蛇”二字,从而知晓相关产品源自雷蛇公司,进而将被诉侵权产品与雷蛇公司联系起来,不存在将其与被上诉人商标混淆的任何可能性。

同时,上诉人在使用“雷蛇北海巨妖”标识的同时,还使用了雷蛇公司获准注册的第21949276号“Kraken”商标、第5497308号“RAZER”商标和第5497393号“”商标，可以进一步证明相关公众不会将上诉人的“雷蛇北海巨妖”标识与被上诉人“北海巨妖”商标混淆,相关公众能够清楚的知晓被诉侵权产品系源自雷蛇公司。

3.早在被上诉人“北海巨妖”商标申请日之前,雷蛇公司就开始在国内使用“北海巨妖”标识，并取得一定影响。

雷蛇公司可以在原有范围内继续使用该标识，上诉人作为雷蛇公司的经销商,可以继续销售相关产品。

早在2012年8月,雷蛇公司在科隆游戏展上推出了“Kraken北海巨妖”专业版游戏耳麦和“Kraken北海巨妖”音乐与游戏耳机两款音频产品。

相关产品在同年9月份即在中国大陆地区上市销售。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第三款的规定,雷蛇公司有权在原有产品范围内即耳机商品上继续使用“北海巨妖”标识。

实际上，雷蛇公司自2012年起就只在耳机商品上使用“北海巨妖”标识。

此外,为避免混淆,雷蛇公司还在“北海巨妖”标识前使用了“雷蛇”字样,进一步标识其产品的来源。

雷蛇公司早于被上诉人商标申请日使用“北海巨妖”并一直在相同范围内延用的事实能够证明雷蛇公司的在先使用是出于善意的,其在先使用同样受到商标法的保护。

上诉人系雷蛇公司的销售商,有权继续销售相关“北海巨妖”耳机，其行为不构成商标侵权。

4.被上诉人作为同领域的经营者,在申请注册“北海巨妖”商标时未尽到合理的避让义务,构成不正当竞争。

被上诉人作为与雷蛇公司同领域的经营者,理应知晓雷蛇公司和其“北海巨妖”产品。

被上诉人在相同产品上申请商标时,应尽到合理的避让和注意义务,然而被上诉人却抢注“北海巨妖”商标,意图攀附雷蛇公司的良好声誉,其恶意不言而喻,其行为违反了诚实信用原则,构成不正当竞争行为。

被上诉人冯向平辩称，上诉人主张不构成侵权不能成立。

1.本案中被上诉人证据保全的被控侵权产品上显著使用“北海巨妖标准版”标识，不是“雷蛇北海巨妖”，其中“标准版”属于通用名称，相关公众区别其他产品依据的是“北海巨妖”四个字，这四个字与被上诉人注册商标完全一致，所以不论是外观、发音、含义，还是在显著性上，足以使相关公众误以为涉案产品就是被上诉人的产品。

上诉人申请注册的第26103964号“雷蛇北海巨妖”商标，现处于商标异议中，并没有完成注册，上诉人于2016年11月18日申请注册的第21949275号“北海巨妖”商标亦是初审通过但最终未成功注册，所以不能以此认为被上诉人商标与上诉人所使用的“雷蛇北海巨妖”标识不构成近似。

2.上诉人主张“雷蛇RAZER”品牌具有极强的显著性和知名度，与本案无关，上诉人以此主张上诉人标识与被上诉人的注册商标共存不会导致相关公众的混淆误认也不能成立。

无论雷蛇公司在全球游戏产品市场的地位有多高，产品有多丰富，有多少获奖，“雷蛇”产品的知名度有多高，都不能证明本案不存在侵权行为。

本案涉案产品上显著标注中文“北海巨妖标准版”，未出现“雷蛇”两字，在中国大陆，相关公众会看到“北海巨妖”四个汉字，并不会特别注意“RAZER”、“Kraken”英文字母，所以相关公众不会看到“北海巨妖”就联想到“雷蛇”，上诉人的标注行为使相关公众将上诉人的产品误以为是被上诉人的产品，完全能够发生混淆。

3.上诉人主张雷蛇公司对“北海巨妖”标识在先使用不能成立。

如上诉人陈述雷蛇公司使用“雷蛇北海巨妖”标识的同时，还使用雷蛇公司注册的“Kraken”商标、“RAZER”商标和“”商标，所以雷蛇公司宣传和推广的商标为其注册商标，并未对“北海巨妖”进行商标性使用，也没有将“北海巨妖”字样用于产品上进行广告宣传等商业活动中，不能证明其在先使用“北海巨妖”标识。

4.上诉人主张被上诉人在申请注册涉案商标时没有尽到合理的避让义务，构成不正当竞争不能成立。

被上诉人“北海巨妖”商标意为北欧神话传说中的一种巨型海怪，具有固定含义。

这种巨型海怪有着庞大的身躯和可怕的攻击力，而且速度极快，被上诉人的耳机是以红外线传输信号的耳机系统，被上诉人展望其产品的名字能够体现传输快，并且具有较强的记忆性和故事性，所以取名“北海巨妖”并依法进行注册商标，“北海巨妖”是被上诉人自创，注册是对自有知识产权的保护。

在全球有这么多家有相同产品的企业，被上诉人不可能对每家推出的产品了如指掌，被上诉人根据上诉人陈述特意在2012年科隆游戏展上查找“Kraken北海巨妖”的相关信息尚未查到，更不可能自主查到作为一家新加坡公司的雷蛇公司在2012年推出的产品并进行抢先注册，所以被上诉人并不明知他人在先使用未注册的商标存在，并未违反《商标法》第十五条关于禁止恶意抢注的规定，所以被上诉人注册行为不构成不正当竞争。

雷蛇公司对被上诉人的“北海巨妖”商标提起无效宣告申请，现处于行政诉讼过程中，尚无生效判决判令该商标无效，现被上诉人的商标仍然有效。

5.上诉人未经被上诉人许可，销售侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，构成侵权，应承担赔偿责任。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

冯向平向一审法院起诉请求：1.判令罗翔数码公司立即停止商标侵权行为，停止销售带有“北海巨妖”字样的产品及产品包装，删除带有“北海巨妖”字样的网页链接；

2.判令罗翔数码公司赔偿冯向平经济损失100万元；

3.判令罗翔数码公司承担冯向平的合理支出费用共计8万元；

4.判令罗翔数码公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1.冯向平申请注册了第14844195号“北海巨妖”商标，其核定使用商品为第9类，包括计算机外围设备、头戴式耳机、照相机等，有效期自2015年7月21日至2025年7月20日。

冯向平于2015年7月21日，分别与深圳市骏龙和昌科技有限公司、深圳市鑫翔世辰电子科技有限公司签订商标使用许可合同并签订授权书，在注册商标有效期内以普通许可方式使用。

上述两公司使用涉案商标生产耳机产品并在市场上宣传推广及销售。

2.2018年10月23日，冯向平向山东省栖霞市公证处申请保全证据公证。

同日，公证处人员登录天猫网，在罗翔数码公司经营的网店“雷蛇罗翔专卖店”，发现其网店宣传经营“北海巨妖标准版”耳机产品，后以259元的价格购买了“北海巨妖标准版”头戴式耳机一个。

公证人员公证了网购及收货的过程，对所购物品拍照后予以封存，并于2018年10月31日出具（2018）鲁栖霞证民字第1192号公证书。

经庭审比对，公证购买的被控侵权耳机的产品包装盒上标注了“北海巨妖标准版”，没有记载生产商信息。

3.冯向平为本案支出了公证费1000元、律师代理费50000元、购买被控侵权产品费用259元、差旅费381元，共计51640元。

4.罗翔数码公司注册成立于2016年7月6日，注册资本300万元，经营范围为批发零售电子产品、计算机、通讯器材等。

一审法院认为，冯向平系涉案注册商标的权利人，涉案商标经其许可已经合法使用，其享有的商标专用权应当予以保护。

罗翔数码公司销售的耳机产品的外包装使用“北海巨妖”标识，构成对涉案商标权的侵犯。

罗翔数码公司销售的侵权产品未标注生产商的信息，其销售的侵权产品不具有合法来源，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

冯向平主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或罗翔数码公司侵权获利的相关证据，一审法院根据涉案商标的声誉、罗翔数码公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权产品的销售价格及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。

依照《商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、罗翔数码公司立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵犯第14844195号“北海巨妖”注册商标的产品并停止相关网络宣传营销行为；

二、罗翔数码公司于判决生效之日起十日内赔偿冯向平经济损失及合理费用共计25000元；

三、驳回冯向平的其他诉讼请求。

如果罗翔数码公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14520元，由冯向平负担6000元，由罗翔数码公司负担8520元。

本院审理查明，雷蛇公司于2018年2月12日向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第14844195号“北海巨妖”商标提出无效宣告请求。

国家工商行政管理总局商标评审委员会经审理，于2019年2月25日作出商评字[2019]第0000040770号无效宣告请求裁定书，裁定“第14844195号‘北海巨妖’商标在头戴式耳机上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。

”裁定的主要理由是，雷蛇公司“北海巨妖”商标在争议商标即被上诉人冯向平第14844195号“北海巨妖”商标申请注册前已在耳机商品上进行了使用并已具有一定影响，争议商标与雷蛇公司“北海巨妖”商标文字完全相同，其指定使用的头戴式耳机商品与雷蛇公司商标实际使用的耳机商品属于类似商品，第14844195号“北海巨妖”商标在头戴式耳机商品上的注册违反了《商标法》第三十二条“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有了一定影响的商标”的规定。

被上诉人冯向平不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，现该案正在北京知识产权法院审理过程中。

本院认为，因本案争议商标即第14844195号“北海巨妖”商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定在头戴式耳机上宣告无效，故冯向平基于争议商标的起诉应予驳回。

由于被上诉人冯向平不服上述裁定并提起行政诉讼，如上述裁定被法院终审撤销，冯向平可在国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出裁定后另行提起民事诉讼。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2737号民事判决；

二、驳回冯向平的起诉。

一审案件受理费14520元，退还被上诉人冯向平；

上诉人山东罗翔数码科技有限公司预交的二审案件受理费14520元予以退还。

本裁定为终审裁定。