江西省于都县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0731刑初127号公诉机关江西省于都县人民检察院。

被告人张于风，女，1975年10月18日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，个体经商户，家住于都县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年8月23日被南康区公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。

现羁押于赣州市看守所。

辩护人兰希桥，江西泰康律师事务所律师。

江西省于都县人民检察院以于检公诉刑诉（2019）117号起诉书指控被告人张于风犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月3日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

于都县人民检察院指派检察员罗晓斌出庭支持公诉。

被告人张于风及辩护人兰希桥到庭参加诉讼。

期间，公诉机关建议延期审理一次。

现已审理终结。

公诉机关指控，自2017年上半年以来，被告人张于风联系微信昵称为“诚；

信；

为；

本”、“A茅台镇小严严”及淘宝网站等方式，购进飞天茅台酒16瓶、普通款剑南春酒49瓶、1985年五粮液酒120瓶、水晶瓶五粮液36瓶、1618型瓷瓶五粮液酒1瓶、人头马VSOP洋酒1瓶、芝华士12年洋酒3瓶、马爹利X0洋酒1瓶、蓝带马爹利洋酒1瓶、名士马爹利洋酒2瓶、轩尼诗VSOP干邑白兰地洋酒6瓶等假酒；

通过微信联系假烟卖家“王某1”，以每条120元的价格购进假的84mm芙蓉王（硬）香烟65条、以每条200元的价格购进假的84mm中华（硬）香烟141条。

“王辉”通过顺丰速运公司以货到付款的形式将假烟寄送给张于风，之后张于风通过其经营的“风琴商行”，将假酒、假烟销售给肖某1、熊某等人，以130元每瓶的价格销售假冒商标的五粮液酒2瓶、以500元每瓶的价格销售假冒商标的飞天茅台酒4瓶、以200元每瓶的价格销售假冒商标的水晶瓶五粮液酒12瓶。

以上假酒的销售金额为6040元，获利1680元；

以300元每条的价格销售了100条假的中华香烟，以180元每条的价格销售了45条假的芙蓉王香烟，余下41条假的中华香烟和20条假的芙蓉王香烟被其送人或者给其朋友抽掉。

张于风销售100条假的84mm中华（硬）香烟、45条假的84mm芙蓉王（硬）香烟金额达38100元，获利12700元。

经鉴定，被告人张于风购进、销售的飞天茅台酒、普通款剑南春酒、1985年五粮液酒、水晶瓶五粮液、1618型瓷瓶五粮液酒、人头马VSOP洋酒、芝华士12年洋酒、马爹利X0洋酒、蓝带马爹利洋酒、名士马爹利洋酒、轩尼诗VSOP干邑白兰地洋酒均为假冒注册商标的假酒。

经价格认证，被扣押的假酒价值为255128元。

综上，被告人张于风销售明知是假冒注册商标的商品金额为44140元，扣押尚未销售假冒注册商标的商品价值为255128元，已销售金额与尚未销售的货值金额合计299268元。

公诉机关认为，被告人张于风的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法判处。

被告人张于风对起诉书指控的主要犯罪事实及罪名均无异议，辩解其不经营商行后将酒存放在家里不是用于销售，且存扣的部分洋酒是原先购买的，请求从轻、减轻处罚。

辩护人提出指控张于风犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清，证据不足，张于风存放家中的商品无法证明其仍用于销售，不能计算为涉案数额；

张于风销售假烟假酒的总价值为10000余元，尚未达到立案追诉标准。

因此，指控的犯罪不能成立。

本院经审理查明被告人张于风的犯罪事实与公诉机关指控的事实基本一致。

并另查明，2016年5、6月至2017年10月，张于风和严某2共同经营风琴商行，从事烟酒茶叶销售，后转给严某2继续经营；

2018年9月27日，张于风退缴违法所得人民币44140元。

上述事实，有证人严某2、严某3、巫某、肖某2、王某2、肖某1、肖某3、严某4、熊某、苏某、叶某等人的证言，赣州市南康区公安局制作和调取的抓获经过、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书及清单、图片、提取笔录及手机微信聊天、转账截图和赣州顺丰速运有限公司的寄递明细清单等，四川省宜宾五粮液集团有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司出具的鉴定证明书及相关证明资料和洋酒协（广州）咨询有限公司、广州史迪斯企业顾问有限公司出具的产品鉴定证明及相关证明资料，赣州市南康区价格认证中心的涉案物品价格认定书，农商银行现金缴款单，以及被告人张于风的供述和户籍信息等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人张于风明知是假冒注册商标的商品，仍然销售给他人，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立。

被告人张于风将购进尚未销售的假冒酒类存放于严某2住处后，由严某2继续经营风琴商行，存放地点不影响其销售假冒注册商标的商品犯罪构成。

因此，关于张于风存放家里的假冒酒类不是用于销售，不能计算为涉案数额的辩解和辩护意见，本院不予采纳。

被告人张于风辩解查扣的部分洋酒是原来家里购置，与其在侦查阶段供述不符，亦无相关证据证实，本院不予采信。

相关厂家对涉案酒类作出真伪鉴定以及价格认证机构对涉案商品作出价格认定，不违反相关法律规定，且程序合法，内容真实，与本案有关联，应予采信。

关于指控张于风犯销售假冒注册商标的商品罪不能成立的辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予支持。

本案中被告人张于风销售假冒注册商标的商品金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计二十九万余元，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人张于风能当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。

被告人张于风违法所得，依法应予追缴。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张于风犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；

（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2020年8月22日止。

罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。

）二、被告人张于风退缴的违法所得人民币44140元，由收缴机关予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。