浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初222号 原告：江中药业股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新区火炬大道788号，统一社会信用代码：91360000158307408H。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：王梨华、涂欢，浙江杭知桥律师事务所律师。

被告：广州市雨纯生物科技有限公司，住所地：广东省广州市增城区中新镇福和坪中南路151号首层，统一社会信用代码：91440183721999096Y。

法定代表人：郭志慧。

委托代理人（特别授权）：谭志新，系公司员工。

被告：郑州市管城区春发保健食品商行，经营场所：河南省郑州市管城区航海东路173号三区20-21号，统一社会信用代码：92410104MA40QX8K0N。

经营者：黄莹莹，1984年12月12日出生，住河南省郑州市金水区。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码91330108793696828A。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托代理人（一般授权）：滕卫兴、陈溢，浙江泽厚律师事务所律师。

原告江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）诉被告广州市雨纯生物科技有限公司（以下简称雨纯公司）、郑州市管城区春发保健食品商行（以下简称春发商行）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。

原告江中药业公司的委托代理人涂欢，被告雨纯公司的委托代理人谭志新，被告阿里巴巴公司的委托代理人陈溢到庭参加诉讼。

被告春发商行经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本院经缺席审理，现已审理终结。

原告江中药业公司诉称，原告系知名的国有大型制药企业，经历数十年的发展，现已成长为一家集医药制造、保健食品、功能食品于一体的上市公司。

同时，原告是第790106号“”、第16659776号“”、第4074508号“”注册商标权的权利人。

第790106号“”商标申请注册日为1994年3月17日，核定使用在第5类膏药、绷敷材料等商品上，权利截止期限为2025年11月13日。

第16659776号“”商标申请注册日为2015年4月8日，核定使用在第5类的救急包、人用药、中药成药等商品上，权利截止期限为2026年10月27日。

第4074508号“”商标申请注册日为2004年5月20日，核定使用在第5类的化学药物制剂、药用锭剂、人用药、中药成药等商品上，权利截止期限为2027年6月20日。

上述商标经原告的长期合法使用和宣传，具有较高的知名度。

2018年7月，原告调查发现被告雨纯公司擅自生产、销售标识有“江中药械”医用冷敷贴、医用退热贴；

被告春发商行将上述侵权商品通过被告阿里巴巴公司经营的阿里巴巴平台进行销售，春发商行销售侵权商品的店铺名为“郑州市管城区春发保健食品商行”。

原告已在第5类“贴剂、人用药、膏药、绷敷材料、救急包、中药成药、化学药物制剂、药用锭剂”以及第10类“助听器、医用拐杖、医疗器械和仪器、医用支架、听力保护器”等商品注册“江中”商标。

被告雨纯公司、春发商行在原告注册商标核准使用的商品上使用“江中药械JZYX”字样，容易给消费者造成混淆，误认“江中药械JZYX”医用冷敷贴、医用退热贴是由原告生产、销售或授权生产、销售的商品。

原告认为：一、“江中药械JZYX”与原告的“江中高科JZGK”、“江中”、“江中集团JZJT”等商标构成高度近似，足以混淆一般消费者，三被告的行为已构成商标侵权；

二、原告的江中牌健胃消食片是知名商品，在该商品包装上印有特有的“”装潢设计，而被控侵权商品外包装上也印有近似的“”标识，被告雨纯公司、春发商行的行为已构成不正当竞争。

综上，原告诉请判令：1、被告雨纯公司、春发商行立即停止侵犯原告第790106号、第16659776号、第4074508号注册商标权及不正当竞争的行为；

2、被告雨纯公司、春发商行连带赔偿原告经济损失人民币10万元，被告雨纯公司另行单独赔偿原告经济损失20万元；

3、被告阿里巴巴公司删除侵权链接、下架侵权产品。

原告为了证明自己的主张，向本院提供了以下证据： 证据1、（2017）年赣洪江证内字第3457号公证书，证明原告享有第790106号“”注册商标专用权；

证据2、（2017）年赣洪江证内字第2856号公证书，证明原告享有第16659776号“”注册商标专用权；

证据3、（2017）年赣洪江证内字第1583号公证书，证明原告享有第4074508号“”注册商标权；

证据4、（2017）年赣洪江证内字第1560号公证书：江中驰名商标批复；

证据5、（2017）年赣洪江证内字第1598号公证书：2007-2010健胃消食片-江西省名牌产品；

证据6、（2017）年赣洪江证内字第1589号公证书：2012-2015健胃消食片-江西省名牌产品；

证据7、（2017）年赣洪江证内字第1576号公证书：2015健胃消食片（儿童版）亲子杂志广告合同；

证据8、（2017）年赣洪江证内字第1577号公证书：2014健胃消食片（儿童版）亲子杂志广告合同；

证据9、（2017）年赣洪江证内字第1747号公证书：健胃消食片投放广告证明；

证据10、（2017）年赣洪江证内字第2460号公证书：健胃消食片（成人装）投放广告脚本；

证据11、（2017）年赣洪江证内字第2461号公证书：健胃消食片（儿童装）投放广告片脚本；

证据12、（2017）年赣洪江证内字第3468号公证书：2016健胃消食片广告发布合同；

证据13、（2017）年赣洪江证内字第3470号公证书：2016江中健胃消食片（儿童装）广告发布合同公证书；

证据4—13共同证明原告“江中”商标的知名度。

证据14、（2018）年浙杭西证民字第6469号公证书及实物；

证据15、（2018）年浙杭西证民字第6470号公证书（网页公证）；

证据16、公证费发票，证明原告部分维权费用的支出。

被告雨纯公司答辩称：被告雨纯公司没有实施商标侵权及不不正当竞争行为，原告的诉请没有事实及法律依据，请求撤销原告所有的诉讼请求。

原告称“经调查发现，被告雨纯公司擅自生产、销售标识有‘江中药械’医用冷敷贴、医用退热贴”没有事实依据，雨纯公司并没有生产和销售过涉案产品，雨纯公司和被告春发商行没有任何的销售合作和交易往来记录，被告春发商行销售涉案侵权商品与被告雨纯公司没有任何关系。

原告要求被告雨纯公司与春发商行承担连带赔偿责任不公平也不合理。

被告雨纯公司未举证。

被告春发商行未答辩亦未举证。

被告阿里巴巴公司答辩称：第一，阿里巴巴公司仅是提供信息发布平台的服务，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未直接实施销售、许诺销售侵犯原告商标权的行为。

第二，阿里巴巴公司已尽到事先提醒注意义务，不存在主观过错。

第三，阿里巴巴尽到了事后合理注意义务。

本案中，原告诉前未向阿里巴巴知识产权保护平台发起投诉；

阿里巴巴公司收到本案起诉状后，已确认不存在侵权商品信息。

因此，阿里巴巴公司采取了必要措施，尽到了网络服务商应尽的义务。

故原告针对阿里巴巴的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告对阿里巴巴公司的诉讼请求。

被告阿里巴巴公司向本院提交了以下证据： 证据1、（2017）浙杭钱证内字第11635号公证书，证明阿里巴巴的法律地位是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实；

证据2、（2017）浙杭钱证内字第14667号公证书，证明阿里巴巴尽到了事前提醒的注意义务；

证据3、确认涉案侵权商品已删除的截图，证明阿里巴巴确认涉案侵权产品已不存在，尽到了事后的注意义务。

各方当事人提交的上述证据经庭审质证，结合质证意见，本院作如下确认：原告提交的证据10-11广告脚本与本案无直接关联，本院不予采纳，对其余证据三性均予以确认；

对被告阿里巴巴公司提交的证据三性予以确认。

至于上述采纳的证据能否证明各方当事人主张的待证事实，本院将在判决书论证部分予以评判。

经审理，本院认定事实如下： 一、涉案注册商标情况。

1995年11月14日，江西江中制药厂经核准注册第790106号“”商标，后该商标于2017年5月6日经核准转让给原告江中药业公司，并经续展有效期至2025年11月13日，核定使用商品为第5类：药品、兽药及卫生用品、医用营养品、婴儿食品、膏药、绷敷材料等；

2016年10月28日，原告江中药业公司申请注册第16659776号“”注册商标，有效期限至2026年10月27日，核定使用商品项目为第5类：人用药、维生素制剂、医用营养饮料、医用营养品、兽医用药、中药成药（截止）。

2007年6月21日，原告江中药业公司经核准注册第4074508号“”注册商标，有效期限至2027年6月20日，核定使用商品项目为第5类：化学药物制剂、药用锭剂、人用药、中药成药等。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局认定江中药业公司使用在第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

原告生产的江中牌健胃消食片分别于2007年9月、2012年9月被评为江西名牌产品，有效期均为三年，同时自2010年开始，原告就江中牌健胃消食片成人装和儿童装连续多年在纸质媒体如江西《亲子》杂志和电视媒体如东南卫视、天津卫视、浙江电视台等频道上发布广告。

二、被诉侵权行为。

2018年7月20日，原告的委托代理人涂欢向杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

该日，在公证员监督下，涂欢与公证处工作人员在杭州市招牌显示有“UCC国际洗衣”的快递代收点收取百世快递一件，快递单显示运单号为51078080707960，公证人员对该快递进行拆封、查验，包裹内有江中药械退热贴、江中药械腹泻贴、江中药械止咳贴各10盒，取出每款各两盒共6盒交由涂欢，对剩余货品进行密封并交涂欢保管，后公证员对上述快递收取网点外观、周边建筑、标志及快递的拆封、查验和封装过程进行了拍照。

同日，涂欢使用公证处电脑上网进行如下操作：打开浏览器，输入“www.1688.com”，进入1688网站，登陆账号，在已买到货品中点击订单号为“191206623938063801”的订单内的“确认收货”并成功付款，返回订单页面，点击“查看物流”，显示发货物流公司为“百世快递”，运单号为51078080707960，返回订单页面，点击订单详情，页面显示供应商为“郑州市管城区春发保健食品商行”，查看工商注册信息并截屏保存，返回点击订单内名为“江中医用冷敷小儿退热贴外用贴厂家货源直销批发”的货品链接，显示三款宝贝，单价均6元、数量各为10、运费13元，共付款193元。

返回订单页面点击“货品快照”，页面显示货品单价4.5-6元/盒，30天内10盒成交、3条评价，在商品详细信息页面，显示产品品牌为“江中”，公证处对上述操作过程的页面进行保存和录像，刻制光盘。

2018年8月8日，杭州市西湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第6469号公证书。

庭审时，在法庭和各方当事人见证下，拆开公证实物，内有江中药械退热贴、江中药械腹泻贴、江中药械止咳贴各8盒，退热贴外包装盒正面正上方及纵向两侧、腹泻贴及止咳贴外包装盒左上方均印有“”文字和字母组合标识，其中“江中”及对应的拼音首字母“JZ”为绿色，药械及对应的拼音首字母“YX”为黑色。

三款产品外包装盒反面均印有“生产单位：广州市雨纯生物科技有限公司”、“备案人名称：广州市雨纯生物科技有限公司”。

2018年7月20日，原告的委托代理人涂欢向杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

涂欢使用公证处电脑上网进行如下操作：打开浏览器，输入“www.1688.com”，进入1688网站，在供应商处搜索“苍南县龙港佳厚纸塑制品厂”，进入店铺，点击“厂家专业定制食品包装纸盒药品包装盒印刷logo包装”产品链接，网页显示江中药械医用退热贴的图片。

返回供应商搜索栏，输入“金牛区康益生保健用品经营部厂”，进入店铺“金牛区康益生保健用品经营部”，点击“正品批发江中药械成人儿童医用退热贴小儿护脑贴降温贴”产品链接，浏览产品详细信息并截屏保存。

返回浏览器地址栏页面，输入www.taobao.com，依次搜索店铺“健康快乐8865”“天天好大药房2010”“天天保健商城2010”“桂荣医药公司”“海纳百川健康馆”“天天好评价商城”“wan实体店”，对该些店铺中所售的“江中药械”医用退热贴或小儿腹泻贴产品进行浏览并截屏保存，网页图片显示产品外包装盒的背面均印有“生产单位：广州市雨纯生物科技有限公司”。

2018年8月8日，杭州市西湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第6470号公证书。

另查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。

被告春发商行系涉案网店“郑州市管城区春发保健食品商行”的注册人，成立于2013年9月22日，经营范围：批发兼零售：预包装食品，保健食品，一类二类医疗器械，计生用品，卫生用品，保健器材，化妆品，消毒用品，中药材，中药饮片，日用品。

被告雨纯公司系被控侵权产品上标注的生产厂家，成立于2000年3月27日，经营范围为医药制造业。

再查明：本案被告春发商行店铺中的指控侵权产品链接已删除。

原告为维权支付了律师费、公证费。

本院认为，本案争议焦点归纳如下：一、被告雨纯公司、春发商行是否构成商标侵权；

二、被告雨纯公司、春发商行是否构成不正当竞争；

三、若构成商标侵权或不正当竞争，应承担的民事责任。

一、被告雨纯公司、春发商行是否构成商标侵权。

原告江中药业公司系第790106号“”、第16659776号“”、第4074508号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，涉案网店“郑州市管城区春发保健食品商行”在被控侵权商品链接使用含“江中”在内的文字作为商品名称并在实物外包装盒上使用“”标识。

退热贴、腹泻贴、止咳贴与原告的第790106号注册商标核定使用的商品“膏药、绷敷材料”以及第16659776号、第4074508号注册商标核定使用的商品“中药成药”属于类似商品，商品链接名称中的“江中”二字与第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标的“江中”二字相同，构成商标近似；

公证购买的实物外包装盒上使用的“”标识与第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标均含有“江中”二字，而“药械”二字显著性较弱、“江中”二字显著性较强，故在两者使用于类似商品上时，足以使相关公众对商品来源造成混淆，故应认定两者构成商标近似。

综上，被告春发商行销售涉案商品的行为侵犯了原告注册商标专用权。

另外，根据侵权实物上的信息，被告雨纯公司系生产企业，被告雨纯公司抗辩其未生产过涉案产品、被控侵权商品上所标注的生产厂家信息系有人假冒其企业名称所为，但雨纯公司对此未能提供证据予以佐证，故本院对其主张不予支持。

二、被告雨纯公司、春发商行是否构成不正当竞争。

原告江中药业公司指控被告雨纯公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（一）项关于“经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的规定，在涉案退热贴、腹泻贴、止咳贴外包装盒上使用与原告的知名商品江中牌健胃消食片包装上特有的“”装潢设计相近似的“”标识，构成不正当竞争行为。

本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

原告主张权利的江中牌健胃消食片包装上的“”标识位于整个外包装的左下角，从整体视觉效果上看，该“”标识占整个江中牌健胃消食片包装盒的较小面积，该标识并未呈现出原告对色彩、文字、线条和图案的使用与搭配或以一定方式对这些要素进行组合过而具有的显著性，与其说“”标识体现了装潢设计理念，还不如说是原告对涉案第16659776号“”注册商标的使用。

且比对原告江中牌健胃消食片外包装盒和涉案使用“”的江中药械退热贴、腹泻贴、止咳贴的外包装盒，可以发现两者的包装装潢具有明显差别，不足以造成消费者的混淆和误认。

综上，本院认为，原告主张的江中牌健胃消食片包装上的“”标识不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，被告雨纯公司、春发商行的行为不构成不正当竞争。

三、被告雨纯公司、春发商行应如何承担民事责任。

如上文所述，被告雨纯公司生产、春发商行销售涉案产品的行为，侵犯了原告享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

” 原告除指控春发商行店铺销售涉案侵权产品外，还主张1688店铺“金牛区康益生保健用品经营部”“苍南县龙港佳厚纸塑制品厂”及淘宝网上的另外7家网店销售侵权产品，指控雨纯公司为相关侵权产品的生产厂家，要求雨纯公司对上述指控侵权行为承担赔偿责任。

对此，本院认为，原告指控的前述经营者并未在同一平台上销售指控侵权产品，原告也未将其列为被告，不应超出本案查明事实的范围处理相关诉请。

鉴于原告因被侵权所受到的损失及被告雨纯公司、春发商行因侵权所获得的利益均难以确定，故本院综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、上述两被告侵权行为的性质、后果、以及相应的主观过错、原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。

因原告未举证春发商行与雨纯公司存在共同侵权的意识联络，本案将根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。

因当庭已查明被告春发商行店铺的被控侵权链接已删除，故本院对原告的相应诉请不再支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广州市雨纯生物科技有限公司立即停止生产侵犯原告江中药业股份有限公司第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告郑州市管城区春发保健食品商行立即停止销售侵犯原告江中药业股份有限公司第16659776号、第790106号、第4074508号注册商标专用权的商品的行为；

三、被告广州市雨纯生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江中药业股份有限公司经济损失及合理费用共计40000元；

四、被告郑州市管城区春发保健食品商行（经营者黄莹莹）于本判决生效之日起十日内赔偿原告江中药业股份有限公司经济损失及合理费用共计10000元；

五、驳回原告江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告江中药业股份有限公司负担1830元，由被告广州市雨纯生物科技有限公司负担3610元、由被告郑州市管城区春发保健食品商行负担360元。

原告江中药业股份有限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费；

被告广州市雨纯生物科技有限公司、郑州市管城区春发保健食品商行于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。