浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2872号 上诉人（原审被告）：徐州亿方天商贸有限公司，住所地：江苏省徐州市睢宁县魏集镇工业集中区B区88号。

法定代表人：张甫威，总经理。

委托诉讼代理人：彭跃军，睢宁县清泉法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：东莞市永和家具制造有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇路东村委会。

法定代表人：谭启华，执行董事。

委托诉讼代理人：杨志强，广东大术律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何丽婷，广东大术律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5楼506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

上诉人徐州亿方天商贸有限公司（以下简称亿方天公司）因与被上诉人东莞市永和家具制造有限公司（以下简称永和公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初18234号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年7月5日组织双方进行了调查，亿方天公司委托诉讼代理人彭跃军、永和公司的委托诉讼代理人何丽婷、杨志强到庭参加诉讼。

天猫公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

亿方天公司上诉请求：1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初18234号民事判决，发回重审或依法改判。

2.本案一、二审的诉讼费用由永和公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1.一审法院应当追加案外人黄守刘参加诉讼，否则无法查清亿方天公司善意使用的事实。

2.亿方天公司具有永和公司的授权，不存在商标侵权行为，一审法院没有经过鉴定程序直接否认亿方天公司授权书的真实性错误。

亿方天公司使用和庭轩字样是向公众说明生产销售的商品品质等信息，不是商标性使用，不会引起相关公众的混淆。

3.永和公司三年内未使用过涉案商标，也没有证明其实际受到的损失，亿方天公司不应承担侵权赔偿责任。

二、一审法院程序违法。

本案涉及刑事案件，应当中止审理或移送公安机关处理。

三、一审法院判决亿方天公司承担150万元的赔偿责任不合理。

亿方天公司不存在侵权行为，即便存在侵权行为，一审法院的考虑因素也存在不当。

亿方天公司仅在网店上使用了和庭轩字样，实际经营的产品上没有和庭轩的商标标志，亿方天公司经营所得与和庭轩的商标无关，且公证费票据与本案不具有关联性。

永和公司答辩称：1.案外人与亿方天公司之间的争议与本案并没有关联,亿方天公司一审提交的报案证明与本案事实不能对应，不需要追加案外人参加诉讼。

2.一审程序不存在瑕疵。

亿方天公司一审中承认其使用的商标是从他人处购买，并没有对商标的权属情况进行核实。

亿方天公司的侵权事实清楚，且主观恶意性大。

综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回亿方天公司的上诉请求。

天猫公司未答辩。

永和公司向一审法院起诉请求判令：1.亿方天公司、天猫公司立即停止侵犯永和公司注册商标权的行为；

2.亿方天公司、天猫公司向永和公司支付经济赔偿及合理费用50万元；

3.诉讼费由亿方天公司、天猫公司承担。

一审诉讼过程中，永和公司变更第2项诉请为：判令亿方天公司、天猫公司向永和公司支付经济赔偿及合理费用150万元。

同时，因确认涉案天猫店铺已关闭，永和公司自愿放弃第1项诉请并放弃针对天猫公司的诉请。

一审法院认定事实：永和公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第10274433号“”商标，核定服务项目第35类：广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

替他人推销等，注册有效期限自2013年2月14日至2023年2月13日。

永和公司经国家商标局核准注册第10274300号“”商标，核定使用商品第20类：家具；

树脂工艺品；

木箱或塑料箱等。

注册有效期限自2013年2月14日至2023年2月13日。

2018年3月20日，永和公司的委托代理人何丽婷向福建省厦门市鹭江公证处申请对其于2018年3月20日通过公证处“公证云”平台“见证实录”功能进行保全证据的过程出具公证书。

3月27日，公证员、公证处工作人员登录“公证云”平台后台，调取了何丽婷申请出具公证书的证据文件及相关数据文件并经核验确认该些文件实时存入公证处服务器中，自生成之时起未被修改。

证据文件显示，3月20日，何丽婷利用相应用户名和密码登录天猫网，搜索“和庭轩旗舰店”，显示一个名为“和庭轩旗舰店”的搜索结果，该店铺显示“”标识以及“主营品牌：”字样，店铺商品中部分商品名称带有“和庭轩”字样。

进入店铺首页，查看经营者营业执照，显示亿方天公司工商信息。

何丽婷同时浏览了该店铺中商品名称为“简易欧式烤漆床头柜简约现代纯白色韩式宜家床边柜子斗柜”的商品信息，显示促销价180-190元，月销量486件，累计评价1147个。

公证处为此出具（2018）厦鹭证内字第14977号公证书。

2018年5月18日、6月19日，永和公司的委托代理人何丽婷向福建省厦门市鹭江公证处申请对其于2018年5月18日、6月19日通过公证处“公证云”平台“见证实录”功能进行保全证据的过程出具公证书。

公证员、公证处工作人员登录公证处“公证云”后台，调取了何丽婷申请出具公证书的证据文件及相关数据文件并经核验确认该些文件实时存入公证处服务器中，自生成之时起未被修改。

证据文件显示，何丽婷利用相应用户名和密码登录天猫网，搜索“和庭轩”，其中第一个结果显示为“和庭轩旗舰店”，该店铺显示“”标识。

进入该店铺，点击“所有宝贝”，查看店铺所列商品，根据单个商品价格及其显示的总销量计算，店铺商品总销售额巨大。

部分商品名称带有“和庭轩”字样。

其中商品名称为“简易欧式烤漆床头柜简约现代纯白色韩式宜家床边柜子斗柜”的商品，显示促销价180-190元，颜色分类4个，月销量344件，累计评价1391个。

商品详情中显示“品牌：”字样。

购买该商品1件，实付款210元（含运费30元），形成订单编号147154675376729041。

5月22日、28日，公证员、公证处工作人员对以下事实进行了监督：顺丰速运工作人员将一邮件（投递单编号：620××××2391）投送至公证处，由公证处工作人员代为签收。

公证员及公证处工作人员对其进行查看、包装、签封后，交由何丽婷保管。

5月23日，何丽婷利用相应用户名和密码登录天猫网，进入“已买到商品”，查看上述订单项下的物流信息，显示物流公司：顺丰速运；

运单号码：620××××2391。

并进行确认收货等操作。

2018年6月19日，公证处出具（2018）厦鹭证内字第26444号公证书。

当庭拆封永和公司提交的公证实物，内有顺丰速运快递单一张，单号为620××××2391。

另有床头柜组件一套。

一审法院另认定，天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为Tmall.com的天猫网由天猫公司经营。

在天猫公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

天猫店铺“和庭轩旗舰店”由亿方天公司经营。

经当庭勘验，该店铺现已关闭。

一审法院另查明，“和庭轩旗舰店”入驻天猫网时，向天猫公司提交了第10274300号“”商标注册证及盖有永和公司公章的《旗舰店开店独占授权书》一份，授权书载明：“兹授权徐州亿方天商贸有限公司在天猫（××）开设‘和庭轩’品牌旗舰店。

授权期间为：2016年10月09日至2033年10月08日。

我公司承诺在上述期间内不在天猫开设‘和庭轩’品牌旗舰店，亦不再授权其他公司在天猫开设该品牌旗舰店。

我公司郑重承诺：上述授权不可撤销。

”经当庭核对，上述商标注册证与永和公司永和公司提交给法庭的商标注册证原件在内容、排版等方面存在明显区别；

上述“授权书”上永和公司的公章与永和公司起诉状上所盖公章存在显著区别。

永和公司确认上述商标注册证及授权书均系伪造。

亿方天公司确认涉案店铺中所销售的商品系由其自行加工生产或从他处进货，并非来源于永和公司。

一审法院再查明，永和公司为维权支出公证费并委托律师出庭。

一审法院认为，永和公司系第10274433号“”商标、第10274300号“”商标注册人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，永和公司商标权利受法律保护。

永和公司主张亿方天公司未经许可在天猫店铺名称、店铺图标等处以及该店铺所售商品名称上使用“和庭轩”标识分别侵害其涉案二商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，亿方天公司将其经营的天猫店铺命名为“和庭轩旗舰店”，同时店铺图标使用“”标识，并标明“主营品牌：”字样，该些标识均起到识别服务来源的作用，属于商标使用行为。

上述标识中，“和庭轩”标识、“”标识，其显著性主要体现在“和庭轩”文字，与第10274433号“”文字部分“和庭轩”完全相同，故构成近似商标；

“”标识，其英文部分和中文部分分别与第10274433号“”的英文部分和中文部分相同，故亦构成近似商标。

且第10274433号商标的核定服务项目包括替他人推销，永和公司确认未授权亿方天公司使用该商标，故亿方天公司在天猫店铺名称使用“和庭轩旗舰店”，店铺图标使用“”标识，并标明“主营品牌：”字样的行为，属于未经商标注册人许可，在同一服务项目上使用与其注册商标近似的商标的行为，该行为易使相关公众对其天猫店铺服务来源产生混淆或认为亿方天公司提供的服务与永和公司之间存在特定联系，属于侵犯永和公司第10274433号注册商标专用权的行为。

此外，亿方天公司在涉案店铺销售的部分商品名称上亦使用“和庭轩”字样，起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

该标识与永和公司第10274300号“”标识的文字部分相同，构成近似商标，第10274300号注册商标的核定使用商品范围包括家具，与亿方天公司销售的商品属于同一种商品，永和公司确认未授权亿方天公司使用该商标，且亿方天公司亦自认该些商品并非来源于永和公司，而是其自行生产或来源于他处，故亿方天公司在涉案店铺所售商品名称中使用“和庭轩”的行为，属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，容易使相关公众对商品来源产生混淆，属于侵犯永和公司第10274300号注册商标专用权的行为。

亿方天公司抗辩称涉案天猫店铺系从他人处购买，注册过程均由他人完成，其对此并不知情，但并未提供有效证据证明。

且即使亿方天公司并未参与店铺注册，其作为名义上的注册者和实际经营者，也应对所经营的店铺及商品是否实际获得权利人授权尽到合理的审查义务。

何况，亿方天公司在涉案店铺所销售的商品系自行生产或来源于他处，而并非来源于商标权利人处，亿方天公司明知如此，仍在店铺名称、商品名称等处使用“和庭轩”标识，主观上存在明显过错。

亿方天公司同时抗辩称使用“和庭轩”标识已获得永和公司授权，但经当庭比对，该些授权材料存在明显的伪造痕迹。

故亿方天公司的上述抗辩，理由不成立，一审法院均不予采纳。

综上，亿方天公司实施了侵害永和公司涉案二商标专用权的行为，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，永和公司因侵权所受到的损失及亿方天公司因侵权获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、亿方天公司侵权行为的性质、主观过错程度、永和公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.根据公证书显示，该店铺商品销售额巨大；

2.“和庭轩旗舰店”入驻天猫网时向天猫公司提供的授权材料系伪造，亿方天公司明知其在涉案店铺销售的商品并非来源于商标权人，仍在店铺名称、商品名称等处使用“和庭轩”标识，主观恶意明显；

3.永和公司为维权而支出公证费、购物款并委托律师出庭。

故永和公司主张的赔偿额150万元（含合理费用），一审法院均予以支持。

一审庭审中，永和公司已放弃针对天猫公司的诉请，故关于天猫公司的责任，一审法院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年2月13日判决：一、亿方天公司于判决生效之日起十日内赔偿永和公司经济损失（含合理费用）1500000元；

二、驳回永和公司其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9150元，由亿方天公司负担。

二审中，永和公司提交了专卖加盟合同四份，用于证明永和公司使用涉案商标的事实。

经质证，亿方天公司该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有原件无法核实。

本院经审查认为，该组证据永和公司已在一审提交并被一审法院采纳，并非二审中的新证据，故对该组证据不再予以评判。

亿方天公司二审中未提交证据。

本院二审中认定的事实除与一审认定的事实一致外，另认定：一、（2018）厦鹭证内字第26444号公证书载明，天猫店铺“和庭轩旗舰店”共27件宝贝，所有商品总销量共计36279件，宝贝商品单价为人民币100-2480元不等。

二、永和公司分别于2018年4月、7月、8月与案外人**、鲍勇成、臧海杰签订《“和庭轩”专卖加盟合同》，许可上述案外人在其专卖区域开设“和庭轩”品牌家具综合店。

永和公司在2018年3月16日至20日第三十九届国际名家具展览会（东莞）开设展位，使用了“”标识。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、亿方天公司的被控侵权行为是否属于商标性使用；

二、亿方天公司使用涉案标识是否取得永和公司的授权；

三、一审判决确定的判赔金额是否合理。

关于争议焦点一，亿方天公司主张其使用“和庭轩”字样是向公众说明生产销售的商品品质等信息，不是商标性使用，不会引起相关公众的混淆。

对此，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”据此，本院经审查认为，亿方天公司在天猫网的店铺中使用“和庭轩旗舰店”、“主营品牌：”字样及“”等标识，以及店铺商品中部分商品名称带有“和庭轩”字样，系将该些标识用于被控侵权商品及销售被控侵权商品的服务上，客观上足以起到标识并区分商品及服务来源的作用，属我国商标法规定的商标意义上的使用行为，故亿方天公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，亿方天公司主张其使用涉案商标经过永和公司授权、不构成商标侵权，对此，因永和公司对其就涉案商标授权亿方天公司使用的事实不予认可，且亿方天公司不能提供有效证据证明永和公司许可其使用涉案商标；

故亿方天公司的该项上诉主张并无依据，本院对此不予采信。

对亿方天公司关于一审法院应当追加案外人黄守刘参加诉讼，本案涉及刑事案件、应中止审理或移送公安机关处理的上诉主张，因亿方天公司提供的证据不足以证明案外人黄守刘与本案双方当事人之间的商标侵权纠纷具有关联性，本院其该上诉主张不予支持。

关于争议焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，永和公司提交的证据不足以确定其因侵权所受损失、亿方天公司因侵权所获利益及涉案商标的许可使用费用，因此，本案按法定赔偿方式确定亿方天公司应赔偿的金额。

鉴于亿方天公司经营的天猫店铺“和庭轩旗舰店”销售的商品总销量共计36279件、单价为人民币100-2480元不等的事实，本院经审查认为一审法院综合考虑涉案商标的知名度、亿方天公司侵权行为的性质、主观过错程度、永和公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定本案赔偿数额为150万元并无不当。

对亿方天公司关于永和公司三年未使用涉案商标，其不应承担侵权赔偿责任的诉讼主张，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”据此，因永和公司提供证明其通过加盟合同等方式许可他人使用涉案商标，以及在展会中宣传使用“”商标的事实，亿方天公司的上述抗辩主张不能成立，本院对其不应承担赔偿责任的上诉主张不予支持。

综上所述，亿方天公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由徐州亿方天商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。