浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3236号 上诉人（原审原告）：沈阳艾尔玛商贸有限公司，统一社会信用代码91210104396544687N，住所地辽宁省沈阳市大东区辽沈二街2号1-10-2。

法定代表人：马佳，董事长。

被上诉人（原审被告）：郭涵路，女，1976年11月11日生，汉族，住上海市普陀区。

委托诉讼代理人：吴昊宇、杨新峰，上海英恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，统一社会信用代码913301107517434382，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称艾尔玛公司）因与被上诉人郭涵路、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初17914号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

经本院院长批准，本案延长审限3个月。

现已审理终结。

艾尔玛公司上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初17914号民事判决，发回重审或改判支持艾尔玛公司的全部一审诉讼请求；

二、一二审诉讼费用由被上诉人郭涵路承担。

事实和理由：第一，一审认定事实不清。

（1）一审法院认定艾尔玛公司提交的证据7“作品登记证书”与本案无关，但商标法规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，不仅仅是申请商标注册时的要求，也赋予了一旦申请人注册成功之后，在先权利人的请求权。

当一方主张权利时，另一方享有在先权利，当然允许对抗前者的主张。

本案中，百利本能作品登记证书与底稿属于著作权法下的美术作品，在没有相反证据的情况下，涉案商标与著作权相互印证，其权利应受保护。

一审法院错误认定与本案无关，与最高人民法院司法解释相悖，著作权的作品登记证书以及底稿等，理应在商标侵权案中作为证据。

（2）（2018）辽诚证民字第472号公证书可以证明因被诉侵权行为的发生，已经导致了实际混淆。

混淆包括初始兴趣混淆、关联关系混淆、反向混淆，反向混淆包括现实的误认，还包括误认的可能性。

艾尔玛公司在一审中主张的为“百利本能”标识类混淆。

（3）一审法院错误认定淘宝公司提交的淘宝网销售的含“百利”等关键词商品及艾尔玛公司开设店铺及销售商品的情况说明。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第1款第2项规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”。

且该份证据的取得并非符合法定形式，没有原始载体或在公证情况下作出。

本案证据显示淘宝公司提交的全部证据均系复印件。

一审法院错误认定均系复印件的证据并驳回艾尔玛公司的诉请，与法相悖。

（4）一审法院查明案外人MI产业有限公司（以下简称MI公司）注册取得了第5535596号“NATURE’SVARIETY”、第5535595号“INSTINCT”商标，但上述证据为商标档案，被上诉人郭涵路取得该证据并非符合法定形式。

且一审判决确认MI公司及其子公司可授权他人使用“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标的事实，并不能证明MI公司在中国已取得中文“百利”、“百利本能”注册商标并授权使用的事实。

因此，一审法院查明事实与本案无关。

（5）一审法院查明在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司指定的服务协议，但淘宝公司并无证据证明经郭涵路签字盖章同意，无法证明郭涵路知道或事先已同意。

（6）对于一审法院认定事实的第四项，艾尔玛公司认为百度搜索上大量消费者的评论主体尚不明确，以此作为认定本案事实的根据并无事实与法律依据，且我国并非判例法，应当以个案认定为原则，本案中艾尔玛公司在一审的主张与另案的主体和事实与法律适用各不相同。

第二，一审适用法律错误。

（1）本案并无证据证明在涉案商标申请日之前被上诉人郭涵路有在先使用的证据或有任何独占的民事权益或民事权利的证据。

判断是否有“一定影响”，应当考虑涉案商标申请日之前连续三年实际使用以及所作出的广告投入、宣传等。

郭涵路系在涉案商标注册公告日之后使用，并非原有主体使用人继续使用，因此一审法院对《商标法》第59条第3款的理解错误。

本案中，郭涵路在商品名称中使用的“百利本能”标识与第18463413号“”注册商标在文字、读音、含义完全相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。

使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人，也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。

本案中，郭涵路、淘宝公司通过在相关行业中的使用，已使“百利本能”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当艾尔玛公司在自己的产品上使用自己合法注册的“”商标时，消费者往往会将其与“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”产生联系，误认为艾尔玛公司的产品与“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”有关，使艾尔玛公司与其注册的“”商标的联系被割裂，“”注册商标将失去其基本的识别功能，艾尔玛公司寄予“”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制。

因此，艾尔玛公司认为，郭涵路、淘宝公司在宠物饲料商品上使用“百利本能”的行为构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵犯。

一审法院以艾尔玛公司未能举证证明涉案商标具有较高知名度为由认定郭涵路不构成侵权，违背法律面前人人平等原则。

根据商标法的规定，商标核准注册之日起，被诉侵权行为人不得使用，应当立即停止侵权。

本案公证书显示，在淘宝网搜索关键词搜索栏输入“百利本能”时，下拉框中及商品标题关键词中均含有“百利本能”字样，点击搜索时再次发现淘宝账户“wancat168”的淘宝店“猫小语猫咪生活馆”销售的宠物食品名称使用了“百利本能”字样。

消费者欲呼叫购买“百利本能”商品，而郭涵路通过技术手段拦截了艾尔玛公司的商品展现位置，在搜索标题关键词中嵌入使用与“百利本能”相同或近似字样，与搜索呼叫形成首尾呼应的意思表示，客观上起到了识别商品来源的作用，属于《商标法》第48条的使用行为。

一审法院认为，消费者一般不仅仅通过搜索产品名称进行购买，通常还会查阅实物图片和产品介绍来进行选择。

但根据消费者购买商品的主观心态，搜索“百利本能”意图搜索的是艾尔玛公司的产品，这也是法律赋予商标权人的独占权利。

本案公证书明确显示通过检索“百利本能”得出郭涵路使用了涉案商标，一审法院回避了艾尔玛公司主张郭涵路使用“百利本能”商标的事实。

（2）艾尔玛公司在一审中主张郭涵路的行为构成《反不正当竞争法》第2条、第6条、第8条等不正当竞争行为。

一审法院并未论述艾尔玛公司主张的以上不正当竞争行为。

郭涵路在商品关键词中使用了“美国百利本能”等字样，在没有证据证明郭涵路销售的商品或“百利本能”在美国注册的情况下，郭涵路的使用会引起消费者的误解，让消费者误以为“百利本能”来源于美国。

在百利本能注册商标没有被生效法律文书撤销或无效宣告之前，只有商标注册证上载明的权利人为真正的注册商标专用权人。

因此，郭涵路的使用行为属于混淆商标权人主体来源的不正当竞争行为。

另，在没有证据证明郭涵路与美国“百利本能”有涉的情况下，描述性使用“美国百利本能”或“美国原装进口百利本能”，属于虚假宣传的不正当竞争行为，也侵害了艾尔玛公司的百利本能注册商标专用权。

第三，一审法院程序违法。

郭涵路在答辩中称其系经过天然百利中国有限公司、百配贸易有限公司授权销售，艾尔玛公司申请一审法院将百配贸易有限公司作为本案必要当事人参加诉讼，未获得一审法院准许。

艾尔玛公司认为，由于缺失百配贸易有限公司主体的证据链，不能得出郭涵路与美国之间有任何关联性。

另外，艾尔玛公司在一审中主张本案属于给注册商标专用权造成其他损害的行为，同时构成不正当竞争行为，而一审法院对此未予审理，遗漏了艾尔玛公司提出的诉讼请求与法律适用主张。

郭涵路辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，审判程序并没有违反法律规定，也不存在错判或者遗漏艾尔玛公司的所谓法律主张的情形，艾尔玛公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回艾尔玛公司的上诉请求。

天猫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郭涵路使用中文“百利本能”具有正当性，请求二审法院维持一审判决，驳回艾尔玛公司的上诉请求。

艾尔玛公司向一审法院起诉请求：1.判令郭涵路、淘宝公司立即停止全部涉案不正当竞争行为；

2.判令郭涵路、淘宝公司在淘宝网首页显著位置、在《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置向艾尔玛公司公开赔礼道歉持续100日，并在上述网站、媒体上公开刊登声明持续100日，予以消除影响；

3.判令郭涵路、淘宝公司赔偿艾尔玛公司经济损失及诉讼合理开支共计3万元；

4.判令郭涵路、淘宝公司承担本案的诉讼费用。

一审庭审中，艾尔玛公司确认被诉侵权商品链接已被删除，自愿放弃针对淘宝公司的诉请。

一审法院认定事实：2015年11月30日，艾尔玛公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出注册第18463413号“”商标申请，2017年1月7日，艾尔玛公司经核准注册取得，核定使用商品为第31类，包括动物食品、动物饲料等，有效期至2027年1月6日。

2018年3月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2018]第0000052092号“关于第18463413号‘百利本能及图’商标无效宣告请求裁定书”中以申请人MI公司所有的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”与艾尔玛公司所有的第18463413号商标不构成近似商标及其并未提供证据证明对相关标识享有在先著作权，亦未举证证明艾尔玛公司申请争议商标存在可能构成商标法第十条第一款第（七）、（八）项及第四十四条第一款规定的情形，据此，裁定争议商标予以维持。

2018年8月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2018]第0000168678号“关于第24881545号‘百利本能’商标驳回复审决定书”中以申请人MI公司申请注册的第24881545号“百利本能”商标与艾尔玛公司所有的第18463413号“百利本能及图”商标，经比较，二者指定使用商品属于同一种或类似商品，申请商标文字与艾尔玛公司所有的引证商标在文字构成、呼叫上相同，构成近似商标，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认为由，决定：“申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回”。

2018年4月17日，艾尔玛公司的委托代理人梁锦向吉林省长春市信维公证处申请保全证据公证。

次日，在公证员及公证人员的监督下，梁锦在公证处使用该处电脑登录淘宝网，在搜索栏输入“百利本能”进行搜索，点击搜索结果中卖家会员名为“wancat168”的商品链接进入详情页面，显示商品名称“美国instinct百利本能生鲜鸡肉全猫粮天然无谷猫咪主粮10磅包邮”，价格448元，累计评论15条。

“宝贝详情”中显示“原产地：美国，品牌：百利本能，生产厂家名称：美国百利”等信息。

该页面展示的商品包装正面显著位置显示“Instinct”标识。

在该店铺内搜索“百利本能”，显示5个符合条件的商品。

分别点击查看，该5个商品名称中均带有“美国Instinct百利本能”字样，宝贝详情中均显示“原产地：美国”等信息。

为此，吉林省长春市信维公证处出具（2018）吉长信维证字第9369号公证书。

艾尔玛公司为本案支付公证费1500元。

一审另查明：（一）2009年5月21日，案外人MI公司注册取得了第5535596号“NATURE’SVARIETY”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食用饼干等，有效期至2019年5月20日。

商标档案显示该商标意译为“自然的多样性”。

2009年9月21日，案外人MI公司注册取得了第5535595号“INSTINCT”商标，核定使用商品为第31类，包括宠物食用饼干等，有效期至2019年9月20日。

商标档案显示该商标意译为“本能”。

（二）郭涵路确认会员名为“wancat168”的淘宝店铺由其注册并经营，涉案店铺销售的案涉商品链接下的实物包装的醒目位置标注有“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”等商标标识。

天然百利中国有限公司出具授权书，载明“兹授权猫小语猫咪生活馆https://mxy365.taobao.com/为Nature’sVariety公司旗下Instinct品牌宠物食品正规指定销售商本授权有效期：2018年12月31日请认准品牌官方防伪标贴有此标的产品是原厂正品”，该授权书右下方附带的防伪标显著位置带有“NATURE’SVARIETY、INSTINCT、天然百利”等标识。

（三）taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册经营。

在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

一审法院再查明，（一）在该院立案审理的（2017）浙0110民初14754号案件中，艾尔玛公司提交的证据能证明其使用案涉商标最早的时间是2017年6月23日，在其销售的产品包装的显著位置标注“NaturalInstinct”，包装的左上角位置以较小字体标注“”。

（二）艾尔玛公司通过央视广告投入、参加展销会、报纸文案等形式宣传其涉案商标及相应商品。

艾尔玛公司在京东平台、1688平台、淘宝平台均开设有店铺销售百利本能宠物食品。

（三）淘宝公司出具的情况说明显示“2015年11月29日在淘宝网销售的包含‘百利’等关键词的商品9189件，涉及商家1408个，该部分商品在2015年1月至11月，销量为81202件，销售额13684488元”。

（四）杭州市中级人民法院立案受理上诉人申某伟、上诉人艾尔玛公司与被上诉人淘宝公司侵害商标权纠纷一案，案号为（2018）浙01民终4574号。

在其作出的已生效的民事判决书中查明“在艾尔玛公司案涉商标申请日之前，包括‘E宠商城’网站、淘宝店铺‘带着狗游天下’在内的平台及商户也使用‘百利本能’销售有关宠物食品，百度搜索上存在大量消费者关于‘百利本能’产品的提问、推荐、评价等内容”。

一审法院经审理认为，艾尔玛公司系第18463413号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

本案中，艾尔玛公司主张郭涵路在会员名为“wancat168”的淘宝店铺“猫小语猫咪生活馆”的五个商品链接的名称中标注“百利本能”字样及在宝贝详情、产品介绍页面中使用“百利本能”字样，侵犯其涉案第18463413号注册商标专用权。

艾尔玛公司同时主张郭涵路所售商品并无中文标签、伪造产地，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为；

其销售商品过程中使用了“百利本能”但商品本身并非百利本能品牌，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的不正当竞争行为；

郭涵路并无证据证明其与MI公司具有关联性，构成中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第（一）项规定的不正当竞争行为。

据此，一审法院调整本案案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

关于商标侵权部分。

郭涵路在其经营的“猫小语猫咪生活馆”淘宝店铺内销售标注“原产地：美国”的美国instinct百利本能系列宠物食品时，在商品名称中标注“百利本能”及在商品介绍中使用“百利本能”，其行为符合《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，客观上具有识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

“百利本能”与艾尔玛公司主张权利的第18463413号存在近似性，且使用的商品均为宠物食品，属于相同商品。

故一审法院认为该部分的争议焦点在于郭涵路的使用行为是否构成对艾尔玛公司注册商标专用权的侵权。

对此，一审法院认为，根据本案已查明的事实，在艾尔玛公司注册商标申请日即2015年11月30日之前，“E宠商城”、淘宝网等在内的平台、商户也在网销相关宠物食品中使用“百利本能”；

此外，在百度搜索亦存在大量宠物食品消费者关于推荐、评价、讨论“百利本能”产品的相关网络页面；

再参考淘宝网相关统计数据，2015年1月至11月30日前在淘宝网上销售的、商品关键词包含“百利本能”的部分产品销量约81202件，销售额13684488元。

由此可见，在艾尔玛商标申请日之前，“百利本能”产品已经拥有了较大规模的消费群体，客观上，相关公众已将“百利本能”与其使用的宠物食品建立起相对固定的联系，“百利本能”具有了“一定影响”，进而产生了商标法保护的利益和必要。

而商标权人自行使用、许可他人使用以及在其他不违背商标权人意志的使用均可认定为实际使用行为。

在艾尔玛公司商标注册之后，郭涵路的使用行为并未超过“百利本能”标识之前的使用方式及范围，符合《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用情形。

另外，根据商标法第五十七条第二项之规定，判断商标是否近似并造成混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的知名度和显著性。

首先，郭涵路在宣传中标注的“本能”字样系美国MI公司授权销售的“INSTINCT”注册商标的中文翻译，其根据天然百利中国有限公司的授权在涉案淘宝店铺销售INSTINCT宠物食品，因此，其使用“百利本能”具有一定根据，且郭涵路在宣传过程中并未突出使用“百利本能”，而是使用“美国instinct百利本能”，同时在宝贝详情中均标注了“原产地：美国”。

其次，艾尔玛公司对涉案商标的最早使用时间为2017年6月23日，在其销售的产品包装显著位置印有“NaturalInstinct”标识，在包装左上角较小字体印有“”商标，在艾尔玛公司未能举证证明其涉案商标具有较高市场知名度的情况下，再考虑涉案产品作为宠物食品，消费群体具有相对特定性，消费者一般不仅仅通过搜索产品名称即进行购买，通常还会查阅实物图片和产品介绍来进行选择，相关公众不易误认为郭涵路所售商品来源于艾尔玛公司或与艾尔玛公司存在关联。

就此而言，郭涵路的使用行为也不构成对艾尔玛公司注册商标的侵权。

关于不正当竞争部分。

结合郭涵路在涉案淘宝店铺所售商品的外观及天然百利中国有限公司出具的授权书，及根据前述关于郭涵路在销售商品宣传中使用“百利本能”不构成对艾尔玛公司注册商标的侵权，艾尔玛公司指控郭涵路同时构成不正当竞争的诉讼主张，理由均亦不能成立。

据此，郭涵路关于其不构成侵权的抗辩理由成立。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回艾尔玛公司的诉讼请求。

案件受理费275元，由艾尔玛公司负担。

二审期间，艾尔玛公司向本院提交原国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第24881545号“百利本能”商标驳回复审决定书》（商评字[2018]第0000168678号）一份，用以证明艾尔玛公司主张的涉案商标权利稳定，应受法律保护。

经质证，被上诉人郭涵路认为该证据不属于二审新证据，被上诉人淘宝公司对该证据无异议，但认为MI公司及天然百利中国有限公司在先销售及其市场地位决定了郭涵路使用中文“百利本能”具有正当性和合理性，在此基础上，艾尔玛公司主张的不正当竞争也不能成立。

本院认为，艾尔玛公司提交的该证据的真实性可予确认，至于能否达到其举证目的，本院将综合全案事实及证据，在判决说理中予以阐释。

二审中，上诉人艾尔玛公司向本院申请调取天然百利中国有限公司在香港特别行政区公司注册处留档保存的公司章程等主体资格证明材料，并申请追加天然百利中国有限公司作为本案共同被告参加诉讼。

本院经审查认为，艾尔玛公司在一审中对天然百利中国有限公司并未提出任何诉求，天然百利中国有限公司也并非本案必要共同诉讼当事人，艾尔玛公司申请调查收集的事项属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定的情形，故本院不予准许。

郭涵路、淘宝公司二审期间未提交新的证据。

二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

艾尔玛公司上诉认为，一审法院对于淘宝公司出具的“百利本能”产品销售情况说明、用户注册服务协议、郭涵路提交的有关“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”的商标档案，以及百度搜索上相关消费者的评论等证据的采信错误。

对此，本院认为，一审法院对该些证据作为定案依据，并无不当，艾尔玛公司所提异议理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为，本案二审争议的焦点仍在于郭涵路的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。

根据商标法基本原理，商标法所要保护的是商标标识所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，如果使用行为并未侵害涉案商标的识别和区分功能，未因此而导致市场混淆、误认的后果，则该使用行为即不在商标法所禁止的范围。

根据本案查明的事实，郭涵路经营的淘宝店铺“猫小语猫咪生活馆”所展示销售的名称中含有“百利本能”字样的商品中，“百利本能”前均带有“美国Instinct”的描述性用词，且宝贝详情中均标注了“原产地：美国”等信息；

另外，与案涉商品链接相配套发布的产品实物包装图片，醒目位置标注有英文的“NATURE’SVARIETY”、“INSTINCT”商标标识，其上并无中文标识；

再结合宠物食品消费者通常会查阅产品介绍、实物图片来选择购买宠物食品。

综合上述情形，相关公众不易将郭涵路销售的外文品牌的宠物食品误认为艾尔玛公司生产经营的中文品牌的“”宠物食品。

就此而言，郭涵路的使用行为不构成商标侵权。

关于艾尔玛公司主张郭涵路使用“百利本能”标识可能导致反向混淆，即，会使相关公众误认为艾尔玛公司的“”产品与“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”有关，从而抑制了艾尔玛公司寄予“”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间的价值。

对此，本院认为，法院相关生效判决业已查明并确认，在艾尔玛公司涉案商标“”申请日之前，包括E宠商城、淘宝网等在内的平台、商户即在网销相关宠物食品中使用“百利本能”，百度搜索亦存在大量宠物食品消费者关于推荐、评价、讨论“百利本能”产品的相关网络页面，再参考涉案商标申请日之前淘宝网上有关“百利本能”产品的销量和销售额，足以认定“百利本能”产品在艾尔玛公司涉案商标申请日之前已拥有较大规模的消费群体，形成了一定的影响，进而产生了商标法保护的利益和必要。

郭涵路遵循长期以来国内商家的惯例，使用“百利本能”作为对“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”品牌宠物食品的指称，本身并不具有恶意。

基于上述事实，艾尔玛公司以其在后注册商标与“百利本能”构成反向混淆为由主张侵权损害，理由缺乏正当性，本院难以支持。

鉴于在艾尔玛公司涉案商标申请日之前，“百利本能”通过与“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”产品的配套使用，已形成较大的市场范围，并产生一定影响，以至于相关公众已将“百利本能”作为“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”的对应中文翻译使用。

因而，郭涵路在网销“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”宠物食品中使用“百利本能”作为商品搜索关键词及商品名称关键词，存在一定根据，符合长期以来网上对该品牌宠物食品描述的惯例，也符合宠物食品消费者对该品牌产品都认可的叫法。

就此而言，郭涵路的使用行为主观上并无明显不当，客观上并不产生引人误解的效果，并未损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，因而不构成商标侵权及不正当竞争。

另外，郭涵路已提供证据证明其销售的“INSTINCT”品牌产品取得了Nature’sVariety公司代理商的授权和认可，其对产品来源的描述与宣传是真实和符合客观事实的，不会为相关消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。

而艾尔玛公司亦无充分证据证明郭涵路对涉案产品存在虚假宣传行为。

故，艾尔玛公司就此主张郭涵路构成不正当竞争和商标侵权，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于艾尔玛公司主张郭涵路使用“百利本能”侵犯艾尔玛公司法定代表人马佳享有的在先美术作品著作权问题，本院认为，单纯的“百利本能”四字组合并不具备文字作品和美术作品所要求的独创性，不能构成著作权法意义上的作品，故不存在侵害他人在先著作权问题。

况且，艾尔玛公司也并无充分证据证明马佳相关美术作品的创作时间早于“百利本能”的使用时间。

故，本院对于艾尔玛公司关于郭涵路的使用行为侵害了马佳的在先著作权的上诉主张，不予支持。

另外，在案证据并不能证明百配贸易有限公司存在侵权行为，一审中艾尔玛公司对于百配贸易有限公司也未提出明确的诉讼请求，且百配贸易有限公司并非本案的必要共同诉讼当事人，是否追加百配贸易有限公司作为本案被告，并不影响对于郭涵路使用行为的认定，故一审法院未将百配贸易有限公司作为该案共同被告，在审判程序上并无不当。

综上，艾尔玛公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，实体处理正确，审判程序并无明显不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。