四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民初70号 原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街******，统一社会信用代码915100000833912450。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

被告：乐山市市中区龙哥火锅店，，住所地四川省乐山市市中区鹤祥路**，一社会信用代码92511102MA696R4M8C。

经营者：黄学东。

原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称四川仁众公司）与被告乐山市市中区龙哥火锅店（以下简称龙哥火锅店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年7月25日公开开庭进行了审理。

原告四川仁众公司的委托诉讼代理人周福超、被告龙哥火锅店经营者黄学东到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告四川仁众公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”及与“小龙坎”近似字样的店招和装潢，停止在店招、菜单、油罐等经营标识中使用含有“小龙坎”或与“小龙坎”近似字样的标识；

2.判令被告赔偿原告经济损失（含维权支出的合理开支）10万元；

3.本案的诉讼费由被告承担。

事实和理由：涉案“小龙坎”注册商标，原告于2015年10月19日向商标总局申请注册，于2017年6月21日正式取得注册证号为18096479号、核定服务项目为43类包括自助餐厅、餐厅、餐馆”等服务项目的“小龙坎”注册商标，商标有效期为2017年6月21日至2027年6月20日。

原告于2013年12月2日成立，其创始人在公司成立之前就开始运营“小龙坎”火锅。

在商标正式取得前后，投入了大量的人力、物力、财力，用于经营、宣传、推广“小龙坎”火锅品牌，并最终形成规模，被市场广泛认可，成为民众熟知、赞不绝口、争相购买的具有巨大市场影响力的火锅品牌。

被告在其经营火锅店铺的店招、宣传展架、抽屉、筷子筒、油罐、菜单等经营标识中使用了与原告注册商标“小龙坎”相同或近似的字样，导致消费者在识别商品或服务来源产生混淆误认，从而达到攀附原告知名商标“小龙坎”之目的，并以此品牌效应吸引消费者谋取利益。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，被告的商标侵权行为严重侵犯了原告合法权益，现提起诉讼，判如所请。

被告乐山市市中区龙哥火锅店辩称，木林火锅店系黄学东与张吉友合伙经营，木林火锅店在原告商标尚未注册之前，其火锅店已开业并加盟了姚记小龙坎，张吉友退伙后由黄学东一人经营，木林火锅店更名为龙哥火锅店。

被告装潢、桌子、碗、菜单等风格与原告不相符，故被告没有侵犯原告注册商标权。

且被告与成都姚记小龙坎火锅签订了加盟合同，并支付了16万元加盟费，被告使用的是“姚记小龙坎”的标识，即使存在侵权，被告也应当免责。

经审理查明：四川仁众公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本人民币500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏某某、吴某、夏某某、陈某。

一、涉案商标注册及商誉等情况。

2017年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，商标局向四川仁众公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

四川仁众公司陈述将上述商标已授权案外人成都小龙坎公司以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏某某，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

“小龙坎”火锅已经形成成熟的经营模式、装修设计风格、加盟商管理模式，已形成12家直营店及多达600多家遍布全国的加盟店规模。

加盟合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计、装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为五年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；

其合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”、“2014年年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、“2015年首届成都020火锅节十强”、“2016成都餐饮十大发展潜力火锅”、“2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节”、“成都人气火锅王”、“2017成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015年、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”、“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“2017中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被诉侵权行为相关情况。

被告龙哥火锅店系个体工商户，经营者系黄学东，于2018年5月15日经工商登记注册成立，经营范围为餐饮服务，经营场所位于四川省乐山市市中区鹤翔路**。

（2019）川成蜀证内经字第81859号《公证书》载明：2019年3月31日14:05，成都市蜀都公证处公证员王静及公证处工作人员傅蕾与四川仁众公司的代理人赵莎一起来到乐山市市中区鹤翔路与柏杨西路交叉口名为“重庆小龙坎老火锅”的火锅店店外，对火锅店门口的客观情况进行拍照，取得照片两张；

随后进入该火锅店，并点菜消费，对对店内的菜单、香油罐、锅底等进行了拍照并取得照片8张；

消费完毕后支付158元人民币，现场取得发票四张、预结单一张；

上述人员于当日14:12离开该火锅店。

离开该火锅店后，工作人员傅蕾对发票、预结单进行了拍照。

根据公证现场拍摄的照片显示，龙哥火锅店在店招、门头、香油罐、火锅盆、菜单、预结单显著位置突出使用“小龙坎/小龍坎”字样。

三、关于木林火锅店加盟成都姚记小龙坎火锅相关情况。

2017年9月26日，成都姚记小龙坎餐饮管理有限公司与案外人张吉友签订《姚记小龙坎火锅店加盟合同》，约定：特许乙方（张吉友）在四川省乐山市开办特许经营店壹家，经营“姚记小龙坎”品牌火锅，经营期限为自2017年12月31日至2022年12月30日止；

乙方向甲方支付140000元特许加盟费用；

2017年9月27日，成都姚记小龙坎餐饮管理有限公司法人代表姚华明向王欢出具《授权书》，授权其代收加盟费140000元、保证金20000元；

2017年9月27日包贵奇向王欢转款100000万元。

2017年9月26日，张吉友与扬庆签订《房屋租赁合同》，约定：甲方（杨庆）将位于万和华庭小区2A10号、11号门市的房屋，面积约350平方米，租赁给乙方（张吉友）仅作餐饮用房使用，租赁期限为5年，从2017年11月6日至2022年11月5日止。

四、维权费用支出情况。

四川仁众公司为本案委托律师代理诉讼，并作了证据保全的公证。

认定上述事实的证据有：（2019）川成蜀证内经字第81859号《公证书》、龙哥火锅店工商登记查询信息、四川仁众公司企业信息查询报告、成都小龙坎管理有限公司企业信息查询报告、企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明、《商标许可使用合同》、第18096479号《商标注册证》、涉案公证书若干、加盟登记表及加盟合同书、广告合同、服务合同、协议及票据、询问笔录、庭审笔录等证据。

本院认为，四川仁众公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案争议焦点为：（一）龙哥火锅店的行为是否构成商标侵权行为；

（二）龙哥火锅店是否具有在先使用权；

（三）民事侵权责任如何承担。

（一）关于商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被告龙哥火锅店主要经营火锅服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

龙哥火锅店在其店招、门头、菜单、香油罐、锅底等部分突出使用与第18096479号“小龍坎”商标相同或高度近似的“小龙坎”标识，属于商标性使用，与原告注册商标产生混淆，极易导致公众对商品和服务来源的误认，系侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。

（二）被告是否具有在先使用权 被告龙哥火锅店经营者黄学东辩称，其在原告取得案涉注册商标之前即与木林火锅店实际经营人张吉友开始合伙经营涉案火锅店，后因张吉友退出合伙，其才独自成立了龙哥火锅店。

故其具有在先使用权，其行为不构成商标侵权。

本院认为，被告在举证期限内提交的《姚记小龙坎火锅店加盟合同》及加盟费转账凭证复印件以及超过举证期限提交的《租房合同》《法定代理人变更情况登记表》均仅能证明案外人张吉友经营的木林火锅店加盟经营姚记小龙坎火锅店，并不能证明被告加盟经营姚记小龙坎；

被告也未递交证据证明龙哥火锅店承继了木林火锅店与姚记小龙坎火锅店之间的加盟合同关系，被告主张具有在先使用权缺乏事实依据。

退一步讲，木林火锅店于2017年9月26日签署合同加盟经营“姚记小龙坎火锅”，而原告商标注册时间为2017年6月21日，木林火锅店加盟时间也晚于原告商标注册，即使龙哥火锅店承继木林火锅店的“姚记小龙坎火锅”的加盟资格，被告享有在先使用权的主张也不能成立。

再退一步讲，即使被告实际经营时间早于原告取得案涉注册商标时间。

但根据本案查明的事实，原告自2014年就开始在火锅行业使用、推广“小龙坎”品牌,并获得了较多荣誉称号,在市场享有一定的声誉,并于2015年10月19日申请注册“小龙坎”商标。

被告作为同行业经营者,理应明知他人的“小龙坎”商标或字号具有较高的知名度和影响力,仍将“小龙坎”在同类服务中突出使用,明显具有攀附他人字号知名度的恶意,容易使相关公众产生误认,其行为不属于合理使用,亦不具有在先使用权。

据此，关于本案被告提出其具有在先使用权的辩称缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

（三）关于民事责任的承担 被告龙哥火锅店经营者黄学东辩称其系姚记小龙坎火锅的加盟商，即使本案侵权行为成立，也应由姚记小龙坎火锅承担侵权责任，其应当免除责任。

本院认为，如前所述，被告递交的证据不能证明其系“姚记小龙坎火锅”的加盟商或承继享受“姚记小龙坎火锅”加盟权益，故被告该项抗辩意见缺乏事实依据，本院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

本案中，因被告侵犯了四川仁众公司享有的第18096479号注册商标专用权，故其应当承担立即停止在经营活动中使用与第18096479号“小龍坎”注册商标近似的标识、赔偿损失的民事责任。

对四川仁众公司请求判令龙哥火锅店立即停止对其注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎/小龍坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎/小龍坎”字样的标识的诉请，本院予以支持。

关于赔偿的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因四川仁众公司既未证明其损失大小，也未证明被告侵权所得利润，对其合理支出部分也未提供相关证据予以证明。

故本院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及被告经营地点、经营规模，同时考虑四川仁众公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，以及参考四川仁众公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为4万元。

综上所述，四川仁众公司请求停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院对其中合理的部分予以支持；

其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告乐山市市中区龙哥火锅店自本判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、被告乐山市市中区龙哥火锅店自本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及合理开支共计4万元；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担1380元，被告乐山市市中区龙哥火锅店负担920元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审判长　　傅岷雪 审判员　　易晓芸 审判员　　罗喆予 二〇一九年十月十五日 法官助理  韩俊 书记员 朱蕾汀 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国民法总则》 第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；

事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

《中华人民共和国商标法》 第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；

定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。