广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤19民终5432号 上诉人（原审被告）：四川省万寿酒业有限公司，住所地为四川省富顺县万寿镇莲花山。

法定代表人：张朝聪,该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪启蒙，四川为普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川江口醇酒业（集团）有限公司，住所地为四川省平昌县江口镇酒乡路2号。

法定代表人：张超先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶萌，广东银沐律师事务所律师。

原审被告：东莞市黄江人和百货商场，住所地为广东省东莞市黄江镇北岸村环村路。

经营者：徐和进。

原审被告：徐和进，男，1969年5月18日出生，汉族，住江西省丰城市， 原审被告：广州市礼扬商贸有限公司，住所地为广东省广州市白云区同和街同和路368号4楼B003室。

法定代表人：周建锋。

上诉人四川省万寿酒业有限公司（以下简称为万寿公司）因与被上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司（以下简称为江口醇公司），原审被告东莞市黄江人和百货商场（以下简称为人和商场）、徐和进、广州市礼扬商贸有限公司（以下简称为礼扬公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初2985号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

万寿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，驳回江口醇公司对万寿公司的全部诉讼请求；

2.上诉费用由江口醇公司承担。

事实和理由：一、江口醇公司举证案涉产品的生产者系万寿公司缺乏事实与法律依据。

江口醇公司通过广东省东莞市东部公证处公证员和公证人员随同其委托代理人来到东莞市××北岸路的“佳豪百货人和店”，江口醇公司的委托代理人购买了本次案涉产品，且该产品仅有一瓶。

至今，江口醇公司及其他委托代理人在市场上也没有发现与案涉产品相同的产品。

一审法院在评议案件时既不评议万寿公司在一审时提出的主张，也不叙明如何认定该案涉产品系万寿公司生产，仅阐述“案涉商品中的一瓶酒的包装盒上除诸葛酿商标外，还印有万寿的商标，包装盒侧面有网址（××）、电话及地址等信息，上述信息均指向生产者系万寿公司。

本院认为，在无相反证据的情况下，上述信息足以反映万寿公司生产了案涉商品，综上本院认定万寿公司系案涉商品的生产者。

”该认定依据不足。

万寿公司在一审时已经举证证明，万寿公司与案涉产品内装吊牌显示的“四川省富顺县万寿酒业有限公司”的关系，四川省富顺县万寿酒业有限公司于2006年向四川省富顺县人民法院申请破产，后在清算过程中，万寿公司购买了四川省富顺县万寿酒业有限公司的部分资产，并办理了资产过户。

万寿公司与原破产企业之间除资产买卖关系外，不存在其他关系。

又从案涉产品的商品条码看，万寿公司在老仓库提取与案涉产品条码一致的产品当庭比对,其标识印刷具有一致性，符合产品质量法的要求。

而案涉产品同时出现两家公司的企业名称信息，案涉产品外观上使用了万寿公司于2008年11月24日从原破产企业完成转移登记享有的266482号注册商标,从时间时点，万寿公司也不享有该注册商标的权利。

二、万寿公司的产品销售区域没有广东省。

万寿公司是一家主要从事基酒（原酒）生产的企业，兼有“万寿”品牌瓶装酒。

万寿公司的瓶装酒产品并未销往广东省，在广东市场也没有标称“万寿”品牌的产品在市场流通。

从案涉产品于销售者处标称的价格看，万寿公司有理由相信案涉产品并非按照标称的“GB/T10781.1-2006（一级）”国家标准进行生产，该案涉产品不属于按照固态法白酒的执行标准生产的白酒。

由于该类型产品仅有江口醇公司起诉时收集的一瓶，万寿公司要求对案涉的该瓶产品的质量予以鉴定，以证明该产品系假冒伪劣产品，假冒伪劣产品的法益保护不应当采取民事侵权保护，而是行政、刑事违法犯罪问题。

三、江口醇公司诉称万寿公司生产了案涉侵权产品，其理由不具有高度盖然性标准。

本案的基础法律关系是侵权关系，江口醇公司为了证明万寿公司有侵权行为，仅采取在市场上购买到仅有的一瓶产品就诉称万寿公司侵权,该诉称缺乏高度盖然性要求。

除万寿公司在前文陈述的产品比对情况外，江口醇公司诉称的该案涉产品不符合一般习惯。

万寿公司作为生产企业，在生产过程中并未生产江口醇公司的产品,江口醇公司诉讼目的不具有正当性。

四、万寿公司没有侵权的主观过错。

万寿公司在接收到一审法院起诉书副本等一系列诉讼材料后，立即向东莞市工商行政管理局控告。

东莞工商局也对徐和进经营的人和商场进行了检查。

万寿公司知晓企业信息被冒用后，积极作出了反应，且江口醇公司所述不足以证明万寿公司有侵权的主观过错。

五、本案存在商标证明的循环。

江口醇公司诉称万寿公司实施了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定之行为，要求万寿公司停止侵权、赔偿损失，但商标侵权的基础事实尚未查清，属于待证事实。

根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条之规定，首先万寿公司有理由相信被控侵权产品为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准、地方标准的产品；

其次被控侵权产品又存在伪造商品产地、伪造或者冒用厂名、厂址的行为,而且还属于假冒认证标志、采用国际标准产品标志、名优标志、防伪标志、地理标志产品专用标志、保健食品专用标志、商品条码等标志标识，或者假冒合格证书、检验报告、质量保证书等质量证明文件。

再根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条之规定，涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。

在本案中，万寿公司系江口醇公司诉称的侵权人，但依据事实，万寿公司又是被他人假冒商标和厂名、厂址的被侵权人,且同时存在两种情形，被控侵权产品上有万寿公司的注册商标标志，同时也有万寿公司的厂名、厂址信息。

地方法规赋予了万寿公司鉴别被控侵权产品的权利。

再根据《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》的意见，授权了商标注册人对产品进行鉴别的权利。

本案中万寿公司首先是被假冒了注册商标和厂名、厂址，同时该案涉产品极有可能是不符合国家标准生产的涉嫌危害人民生命财产安全的产品。

万寿公司作为“万寿”注册商标专用权利人的法益损害高于江口醇公司“诸葛酿”商标构成近似的法益损害；

被控侵权产品危害人民群众生命财产安全的法益损害高于江口醇公司商标权利的法益损害。

从法益价值理论，在本案待证事实不明时，通过加害万寿公司的法益损失弥补江口醇公司的法益损失，显然违背法律的公平正义。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。

江口醇公司答辩称，一、一审判决认定万寿公司为被控侵权产品的生产者，认定事实清楚，适用法律正确。

万寿公司辩称“他人冒用其名义”，实际是万寿公司借用其他被控商标侵权厂家的惯用抗辩方式，并不可信。

二、万寿公司以其产品销售区域没有广东省为由主张被控侵权产品不是其所生产、销售，但万寿公司未提交任何证据证明其销售区域没有广东省，且其在“酒水招商网”“中国名酒招商网”等酒类专业网站进行招商，是面向全国招商，故万寿公司上述主张的理由不成立。

三、万寿公司以被控侵权产品的质量问题为由主张被控侵权产品不是其所生产、销售，但本案主张的案由是商标侵权，主要涉及商标标识是否得到授权或许可问题，与产品质量无关，故被控侵权产品质量即使存在问题，也不足以说明被控侵权产品不是万寿公司所生产、销售。

四、万寿公司主张以“商标证明的循环”为由主张被控侵权产品不是其所生产、销售，而是他人假冒其名义在多个酒类专业网站长期肆意销售，但万寿公司一直不闻不问，直到江口醇公司起诉后才向工商部门举报，却没有向公安部门报案或向法院起诉，故万寿公司上述主张的理由不成立。

五、万寿公司主张江口醇公司通过诉讼维权不具有正当性缺乏法律依据。

江口醇公司有权根据自己商标被侵害的实际情况，采取打击侵权行为的有效措施。

原审被告人和商场、徐和进、礼扬公司在法定期限内未提交任何陈述意见。

江口醇公司向一审法院起诉请求：1.万寿公司、人和商场、徐和进、礼扬公司立即停止侵犯江口醇公司第4409571号“诸葛酿”注册商标专用权的行为；

2.万寿公司、人和商场、徐和进、礼扬公司赔偿江口醇公司经济损失人民币200000元（含江口醇公司为调查、制止侵权行为所支付的合理开支）；

3.万寿公司、人和商场、徐和进、礼扬公司就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向江口醇公司赔礼道歉的声明，消除侵权影响；

4.万寿公司、人和商场、徐和进、礼扬公司承担本案全部的诉讼费用。

一审法院经审理查明：第4409571号“”注册商标注册人为江口醇公司，其核定使用的商品为第33类，包括烧酒、果酒（含酒精）、茴香酒、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒）、酒(饮料)、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、料酒，注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日。

广东省东莞市东部公证处出具的（2017）粤莞东部第020541号公证书载明，2017年6月27日，江口醇公司的委托诉讼代理人叶萌在公证员江某及公证人员黄某的陪同下，来到位于广东省××××北岸路，进入委托人所指的一家标识为“佳豪百货人和店”的超市内，公证人员现场监督委托代理人叶萌在该超市购买了五瓶酒，并取得一张电脑小票、一张刷卡存根。

上述过程结束后，公证人员对超市外观及周围环境进行了拍照。

回到公证处后，对委托代理人购买所得的酒、购物袋以及结账后所取得的单据进行了拍照并加封，并将加封后的上述物品交回委托代理人叶萌等人保管。

公证人员根据现场情况制作了《工作记录》。

经开庭拆封，（2017）粤莞东部第020541号公证书所附公证实物为酒五瓶、购物袋、单据。

江口醇公司主张其中一瓶白酒包装盒上均印有“諸葛酿”字样及印有万寿公司的注册商标,注册人为万寿公司。

包装盒侧面标识有厂址、电话及网址等信息，厂址、电话均与万寿公司官网上显示的内容一致。

江口醇公司主张其为本案的调查取证支付公证费500元,并提交票据为证。

另查，人和商场系成立于2006年9月28日的个体工商户，经营者为徐和进，经营场所为广东省东莞市黄江镇北岸村环村路，经营范围为零售、百货、服装、预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、卷烟。

万寿公司是成立于2007年3月28日的有限责任公司，法定代表人为张朝聪，经营场所为富顺县万寿镇莲花山，经营范围为销售、白酒、种植、小麦、红粮。

礼扬公司是成立于2003年12月16日的有限责任公司，法定代表人为周建锋，经营场所为广州市天河区伍仙桥29号24栋4层2442房，经营范围为商品批发贸易、商品零售贸易。

一审法院认为，江口醇公司系第4409571号“”注册商标专用权人，该商标在注册商标的注册有效期限内，注册商标专用权应当受到保护。

案涉被控侵权商品系白酒，与第4409571号“”注册商标使用的商品类别相同。

被控侵权商品使用的商标为“諸葛酿”，其发音与江口醇公司的“诸葛酿”商标完全相同，且均为竖排排列，被控侵权商品上使用标识的字形、字体、颜色及背景设计均与江口醇公司的标识十分近似。

综上，一审认定案涉商品上使用的商标与第4409571号“”注册商标构成近似，容易导致消费者混淆，属于侵权商品。

一、关于人和商场、徐和进、礼扬公司的责任问题。

根据（2017）粤莞东部第020541号公证书载明之事实及所附票据，本案公证取证地点为广东省××××北岸路，公证书载明取证地点的招牌为“佳豪百货人和店”的超市，公证书所附广东银联持卡人存根显示商户名称为“人和百货”、公证书所附购物小票上为“人和百货”,上述事实可以反映出人和商场销售了案涉商品的事实，人和商场对此亦予以确认，故一审法院对人和商场销售案涉商品的事实予以确认。

人和商场主张案涉商品是从礼扬公司处进货，并提交送货单、入库验收单、收据等证据，其中送货单上盖有“广州礼扬有限公司东莞分公司”，收据上盖有“礼扬商贸东莞分公司”，并载明经手人为“郑晓文”。

礼扬公司对此予以否认，称其从未向人和商场供货，其在东莞亦无任何办事处，郑晓文亦不是其公司员工，礼扬公司提交其公司的公章、财务章为证，经查其公章为“广州市礼扬商贸有限公司”，其财务章为“广州市礼扬商贸有限公司财务专用章”，礼扬公司称未使用过人和商场提交的送货单及收据上显示的印章。

一审法院认为，人和商场提交的证据上加盖的公章并非礼扬公司的公章，礼扬公司亦否认其曾向人和商场供货，故现有证据无法证实案涉商品系人和商场从礼扬公司进货，故对人和商场的抗辩意见，一审法院不予采纳。

人和商场销售了案涉侵权商品，属于我国《商标法》第五十七条第三款规定的情形，构成侵权，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任，在无证据证明人和商场的侵权所得或江口醇公司因侵权造成的损失的情况下，一审法院结合人和商场的侵权行为、时间、经营规模等，酌定人和商场向江口醇公司支付经济损失8500元。

人和商场系个体工商户，徐和进作为其经营者，应当与其共同承担赔偿责任，对江口醇公司超过部分的诉讼请求，一审院不予支持。

二、关于万寿公司的责任。

案涉商品中的一瓶酒的包装盒上除“诸葛酿”商标外，还印有“万寿”的商标，包装盒侧面有网址（××）、电话及地址等信息，上述信息均指向生产者系万寿公司。

一审院认为，在无相反证据的情况下，上述信息足以反映万寿公司生产了案涉商品，综上一审法院认定万寿公司系案涉商品的生产者。

万寿公司生产了侵权商品，依法应当停止侵权并向江口醇公司赔偿损失。

在无证据证明万寿公司的侵权所得及造成江口醇公司的损失的情况下，一审法院考虑涉案商标知名度、案涉商品价值、万寿公司侵权行为的性质与后果、万寿公司的侵权时间等合理性等因素，一审法院酌情判处万寿公司赔偿江口醇公司经济损失8万元。

对于江口醇公司超过部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

至于江口醇公司要求人和商场、徐和进、万寿公司登报道歉的请求，一审法院认为并无证据证明人和商场、徐和进、万寿公司的侵权行为对江口醇公司的商誉造成重大影响，且通过经济损失的赔偿足以对江口醇公司因侵权造成的损害进行补偿，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款，第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、东莞市黄江人和百货商场、徐和进、四川省万寿酒业有限公司立即停止侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司第4409571号注册商标专用权的行为；

二、东莞市黄江人和百货商场、徐和进于判决发生法律效力之日起七日内向四川江口醇酒业（集团）有限公司赔偿经济损失人民币8500元；

三、四川省万寿酒业有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向四川江口醇酒业（集团）有限公司赔偿经济损失人民币80000元；

四、驳回四川江口醇酒业（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由东莞市黄江人和百货商场、徐和进负担730元，四川省万寿酒业有限公司负担6570元。

本院经审查，除礼扬公司的经营场所外，对一审查明的其他事实予以确认。

另查明，江口醇公司在二审期间提交了网页资料及相应公证书，拟证明万寿公司生产销售多款侵犯江口醇公司“”注册商标的侵权产品，在“中国酒水招商网”、“中国名酒招商网”等多个酒类专业网站仍继续展示多款侵权产品并进行招商，其中部分侵权产品标识厂家为“四川省富顺县万寿酒业有限公司”、名称为“诸葛亮”侵权产品的外包装与案涉产品包装装潢基本相同，仅侵权标识不同。

万寿公司质证认为，该《公证书》所反映的内容并非万寿公司企业官方网站内容，南京海盟广告有限公司作为网站发布主体，并未与万寿公司有任何广告发布合约，万寿公司向南京海盟有限公司电话交涉后，该公司立即下架了有关万寿公司的全部企业页面。

再查明，江口醇公司所购买的产品，其生产日期为2008年8月18日。

一审期间，人和商场、徐和进陈述，案涉产品的进货时间是2009年。

万寿公司二审期间陈述其于2007年完成富顺县万寿酒业有限公司资产的购买。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，一审认定江口醇公司所举证的被控产品属侵犯江口醇公司第4409571号“”注册商标的产品，理据充分，本院予以确认，不再赘述。

一审认定人和商场销售被控产品构成侵权，人和商场、徐和进应承担侵权责任，人和商场、徐和进未对此提起上诉，本院予以维持。

现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对万寿公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的意见，本案的争议焦点在于万寿公司应否承担侵犯案涉商标权的责任。

对此，本院分析如下： 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”就本案而言，判断万寿公司应否承担侵权责任，可从生产、销售两方面进行审查。

第一，关于被控产品是否属于万寿公司生产的问题。

根据被控产品的外包装可以推断被控产品系万寿公司所生产。

万寿公司虽予以否认，但其作为生产方完全有能力举证予以反驳。

在万寿公司举证不充分的情况下，一审认定被控产品系万寿公司所生产，本院予以确认。

虽被控产品属侵权产品，但其生产日期为2008年8月18日，江口醇公司所有的第4409571号“”注册商标的注册有效期限为2010年7月7日至2020年7月6日，即万寿公司生产被控产品时并非在案涉注册商标的有效期内，本院认为万寿公司生产该被控产品的行为未构成侵权。

第二，若万寿公司在案涉注册商标的有效期内销售被控产品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，万寿公司仍需承担侵权责任。

经一审庭审，人和商场作为被控产品的零售方已陈述被控产品系于2009年进货的，可推知万寿公司并未在案涉注册商标的有效期内销售被控产品。

江口醇公司主张万寿公司仍在销售被控产品，并在二审期间提交了网页资料作为证据。

本院经审查认为，江口醇公司举证的网页资料所显示的“諸葛酿”、“諸葛”产品与江口醇公司一审经公证的被控侵权产品，其包装外观并不一致，该网页并非万寿公司的官网，万寿公司亦否认其在该网页上发布销售资料。

本院认为，江口醇公司的举证并不充分。

综上，由于江口醇公司没有更为充分的证据证明万寿公司在案涉注册商标的有效期内仍存在继续生产、销售被控侵权产品的行为，江口醇公司要求万寿公司承担侵犯其注册商标的责任，本院不予支持。

综上，万寿公司的上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决认定事实不清，处理结果有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文的规定，本院判决如下： 一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初2985号民事判决第二项；

二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初2985号民事判决第三项、第四项；

三、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初2985号民事判决第一项为：东莞市黄江人和百货商场、徐和进立即停止侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司第4409571号注册商标专用权的行为；

四、驳回四川江口醇酒业（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由东莞市黄江人和百货商场、徐和进负担730元，四川江口醇酒业（集团）有限公司负担6570元。

二审案件受理费1800元，由四川江口醇酒业（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。