江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣民终535号 上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码：xxxxxxxxxxxxxx37K。

法定代表人：姚奎章,该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：泰和县上田车站旅客超市。

经营场所：江西省吉安市泰和县城西车站候车室内，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxW7F。

经营者：陈永忠，男，汉族，住江西省吉安市泰和县澄江镇工农兵大道，公民身份证号码:3624xxxxxxxxxxssss。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人泰和县上田车站旅客超市（以下简称车站超市）侵害商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院(2018)赣08民初61号民事判决，向本院提起上诉。

本院2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日进行了询问。

养元公司的委托诉讼代理人杨旭、车站超市的经营者陈永忠到庭参加询问。

本案现已审理终结。

养元公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持养元公司的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费由车站超市负担。

事实和理由：被诉侵权“核桃乳”产品手提袋、易拉罐与养元公司第16130852号、第16130851号立体商标极其近似，车站超市销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权。

被诉侵权“核桃乳”产品的包装、装潢与养元公司具有一定影响力产品的包装、装潢近似，车站超市销售被诉侵权产品的行为构成不正当竞争。

综合考虑养元公司产品的市场影响、知名度，侵权人的主观恶性、过错程度、侵权行为的性质、经营场所规模、经营场所位置、侵权持续时间以及地区消费水平等因素,车站超市应赔偿养元公司经济损失5万元和合理开支6960元。

一审法院认定车站超市销售被诉侵权“核桃乳”产品包装、装潢未侵犯养元公司的商标权、未构成不正当竞争缺乏事实和法律依据。

车站超市辩称，养元公司的商标和包装、装潢含有通用名称，无权禁止他人正当使用，车站超市能提供被诉侵权产品生产者的资质和进货凭证，该销售行为不构成商标侵权、不构成不正当竞争，应驳回养元公司的上诉，维持原判。

养元公司向一审法院提起诉讼请求：1.车站超市立即停止销售侵害养元公司第16130852号、第16130851号立体商标专用权的商品，停止销售与养元公司知名商品包装、装潢近似的商品；

2.车站超市赔偿养元公司经济损失5万元及为制止侵权支付的合理开支6960元。

诉讼费由车站超市负担。

一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料、罐头，批发兼零售预包装食品；

核桃仁等。

养元公司系第16130852号、第16130851号立体商标注册人，两商标核定使用商品（第32类）无酒精饮料、植物饮料等。

2018年5月5日，养元公司的委托代理人支付60元在车站超市购买了核桃乳一箱，车站超市出具了抬头为“发票”的凭证一张。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9231号公证书。

养元公司为此支付公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购注册商标为“加乐宝”“优酥”核桃乳一箱，由手提袋、包装箱、易拉罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，包装箱和易拉罐上均载明：制造商山东加乐宝食品饮料有限公司；

食品生产许可证编号QS370406015217；

印有著名主持人影视明星李*照片。

2008年2月26日，车站超市注册为个体工商户，经营者陈永忠，经营范围为：预包装食品、散装食品、保健食品、水果；

卷烟；

日用品零售。

车站超市于2017年11月份在泰和县真诚食品商行购进注册商标为“加乐宝”“优酥”核桃乳10箱，售完之后再未进过该商品。

一审法院归纳本案争议焦点为：1.车站超市销售“加乐宝”“优酥”核桃乳的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权？

2.车站超市销售被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似，构成不正当竞争？

3.车站超市应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支？

关于第一个争议焦点问题。

一审法院认为，养元公司享有的“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的使用宣传，产品获得多项省级、国家级荣誉，2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，应受法律保护。

车站超市销售“加乐宝”“优酥”核桃乳的手提袋、外包装纸盒、易拉罐均标注“原浆核桃乳”字样，使用的商标是“加乐宝”“优酥”与养元公司的注册商标“六个核桃”的字数不同、字形不近似，只是手提袋、外包装纸盒、易拉罐的颜色与“六个核桃”的近似，但仅仅是颜色近似并不会导致相关公众混淆“原浆核桃乳”与“六个核桃”核桃乳的来源。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

车站超市销售的商标为“加乐宝”“优酥”“原浆核桃乳”中“核桃”两字是表示商品的主要原料，该“原浆核桃乳”产品各要素组合后的整体结构与养元公司“六个核桃”注册商标不近似，其立体形状、颜色组合也不近似，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与养元公司有特定联系。

因此，车站超市销售的商标为“加乐宝”“优酥”“原浆核桃乳”的行为不侵犯养元公司注册商标专用权。

关于第二个争议焦点问题。

一审法院认为，养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标后，投入大量人财物进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，构成知名商品特有的包装装潢。

车站超市销售的“加乐宝”“优酥”“原浆核桃乳”的手提袋虽也以核桃乳饮料通用的中国红为主色调，但其在袋面使用蓝白相间的“核桃乳”图形，突出表现出核桃和乳液，并用黄白字在“核桃乳”旁边加注“需要营养多喝核桃乳”，与养元公司“经常用脑多喝六个核桃”手提袋文字和图形布局有明显不同。

外包装箱的中间是溅起的白色乳液托起的易拉罐，右上方有“央视音乐频道唱响优酥滋润我”，右下方有竖写“核桃有益健脑”广告词，左上方有“加乐宝”标识，左下方溅起的白色乳液后有一蓝色飘带，箱体背面主要以原浆核桃乳字体装饰，易拉罐主要是以蓝白为主色调，以大号字体突出原浆核桃乳、以核桃仁及核桃叶为衬托，并印有著名主持人影视明星李*照片。

但其外包装箱体右下方竖写的“核桃有益健脑”广告词中红色“脑”的字形和颜色处理与养元公司包装箱和易拉罐上“经常用脑多喝六个核桃”广告语中的“脑”字形和颜色一致，包装箱、易拉罐上的蓝底长方形框的颜色处理与“六个核桃”的相近似，均是采用由浅蓝色过渡到深蓝色的艺术处理方式。

综上，虽然被诉侵权产品的手提袋、包装箱、易拉罐上有区别与“六个核桃”的要素，但是包装箱、易拉罐上整体设计风格、背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品的包装箱、易拉罐的装潢近似，足以令相关公众在一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。

因此，车站超市销售的被诉侵权产品的包装箱、易拉罐的行为，构成不正当竞争。

关于第三个争议焦点问题。

车站超市认可其销售了“加乐宝”“优酥”原浆核桃乳，但抗辩其销售该产品有合法的进货渠道，其不构成侵权，不应承担赔偿责任。

一审法院认为，车站超市提供了泰和县真诚食品商行营业执照、食品经营许可证和进货单等证据证实其于2017年11月在泰和县真诚食品商行购进生产商为山东加乐宝食品饮料有限公司，食品许可证编号为QS3704060152217，注册商标为“加乐宝”“优酥”核桃乳10箱，2018年7、8月份售完后再未进过该产品。

车站超市对该商品是其合法取得并说明提供者为泰和县真诚食品商行和该产品的生产商为山东加乐宝食品饮料有限公司，在养元公司无证据证明车站超市销售被诉侵权产品存在主观过错的情况下，且该产品已停止销售，车站超市依法不承担赔偿责任。

故不支持养元公司停止侵权和赔偿损失的诉讼请求。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1224元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

二审中，养元公司明确其上诉请求保护第16130852号、第16130851号立体商标专用权和有一定影响的商品名称、包装装潢（左图），被诉侵权产品名称、包装装潢（右图）；

车站超市对此无异议。

养元公司商标及包装 被诉侵权产品 第16130852号立体商标 第16130851号立体商标 养元公司商标及包装 被诉侵权产品 第16130852号立体商标 第16130851号立体商标 本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院归纳二审争议焦点为：1.车站超市销售被诉侵权产品的行为是否侵害养元公司第16130852号、第16130851号注册商标专用权，车站超市销售被诉侵权产品的名称、包装、装潢是否与养元公司有一定影响的商品名称、包装、装潢近似；

2.如果车站超市的行为构成商标侵权及不正当竞争，其赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权支付的合理费用如何确定。

关于车站超市销售被诉侵权产品的行为是否侵害养元公司第16130852号、第16130851号立体商标专用权，车站超市销售被诉侵权产品的名称、包装、装潢是否与养元公司有一定影响的商品名称、包装、装潢近似的问题。

由于养元公司请求保护第16130852号、第16130851号立体商标专用权与请求保护的一定影响的商品名称、包装、装潢的权利基础相同，故本院对养元公司起诉车站超市销售被诉侵权产品的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争之纠纷，在认定事实和适用法律时一并进行评判。

商标法规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与注册人主张权利的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本院将被诉侵权的手提袋与养元公司的第16130852号立体商标比对，两者同为大红底色，显著平面要素为正面图+侧面图。

被诉侵权的手提袋正面图是蓝底白字“核桃乳”+字体较小的“植物蛋白饮品需要营养多喝核桃乳”+图下方是白色浆水上悬浮着三个核桃；

侧面图是两竖“山东加乐宝食品饮料有限公司”+“含有加乐宝字样的二维码”+“客服热线400-1*3-2**8”。

养元公司的第16130852号立体商标的正面图与侧面图相同，正面图是蓝底白字“六个核桃”（养元公司的第13777351号商标）+“养元”（养元公司的第26211453号商标）+字体较小的“经常用脑多喝六核桃”+图下方是蓝色飘带色上有一个核桃壶倾泻出白色浆水。

比对两者侧面，被诉侵权的手提袋侧面与养元公司的第16130852号立体商标完全不同。

比对两者正面，从商标整体呼叫被诉侵权的手提袋名称是“核桃乳”，养元公司的商标是“六个核桃”“养元”；

从商标的读音和含义来比对，前者是“核桃乳”、后者是“六个核桃”，读音与含义不同也不近似。

总之，两者商标整体呼叫、含义、外观区别明显，不易使相关公众对两者商品的来源产生混淆，不能认定为近似商标。

同理，也不能认定两者为商品名称、包装、装潢近似。

因此，车站超市销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第16130852号立体商标专用权，也不构成不正当竞争。

本院将被诉侵权的易拉罐与养元公司的第16130851号立体商标比对，两者同为白底色，显著要素为弧面主图。

被诉侵权的易拉罐弧面主图是蓝字“原浆”+蓝底白字“核桃乳”+影视明星李*照片+字体较小的“需要营养多喝核桃乳植物蛋白饮品”+“加乐宝”标识，图下方是白色浆水上悬浮着一个核桃+一个半开的核桃；

养元公司的第16130851号立体商标的弧面主图是蓝底白字“六个核桃”（养元公司的第13777351号商标）+“养元”（养元公司的第26211453号商标）+字体较小的“植物蛋白饮料经常用脑多喝六核桃”+图左下方是白色浆水上悬浮着两个核桃。

比对两者，从商标整体呼叫被诉侵权易拉罐的标识是“原浆核桃乳”，养元公司的商标是“六个核桃”“养元”；

从商标的读音和含义来比对，前者是“原浆核桃乳”、后者是“六个核桃”“养元”，读音与含义不同也不近似。

总之，两者商标整体呼叫、含义、外观区别明显，不易使相关公众对两者商品的来源产生混淆，不能认定为近似商标。

同理，也不能认定两者为商品名称、包装、装潢近似。

因此，车站超市销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第16130851号立体商标专用权、也不构成不正当竞争。

本院将被诉侵权的包装箱与养元公司的包装箱比对，两者的包装箱同为纸质扁长方体，主视面同以白蓝为主色调，但图中间的易拉罐所占包装主视面面积近二分之一，成为消费者识别产品来源的主要部分。

按前述，被诉侵权的易拉罐与养元公司的第16130851号立体商标不近似，两者包装装潢外观区别明显，不易使相关公众对两者商品的来源产生混淆，侵权人销售被诉侵权产品的行为不构成不正当竞争。

由于车站超市销售被诉侵权产品的行为既不侵害养元公司第16130852号、第16130851号立体商标专用权、也不构成不正当竞争，故不存在车站超市赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权支付的合理费用的问题。

综上，养元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，比对双方商品装潢认定构成近似从而构成不正当竞争有误，但判决结果正确。

为保护当事人的合法权益、减轻当事人诉累、提高审判效率，本院对一审判决不当之处予以纠正，对一审判决结果予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1224元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁保华 审判员　　邹征优 审判员　　胡建文 二〇一九年十月十一日 书记员　　罗　曼 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。