安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终978号上诉人（一审被告）：铜官山区银时代眼镜店，经营场所安徽省铜陵市长江中路**。

经营者：阮运志，男，1975年1月30日出生，汉族，住安徽省铜陵市狮子山区。

委托诉讼代理人：金春，安徽宪达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路****。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄长虹，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人铜官山区银时代眼镜店（以下简称银时代眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民初46号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

银时代眼镜店上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；

改判银时代眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失和合理费用5290元；

二、由雅瑞公司承担本案诉讼费。

事实和理由:一、雅瑞公司为第3122360号“”、第3186667号“暴龙”、第10689490号“BOLON”三注册商标的权利人，银时代眼镜店所售的是一副与第10689490号“BOLON”注册商标相类似的眼镜，雅瑞公司无证据证明银时代眼镜店侵犯了其另外两个注册商标，一审判决银时代眼镜店停止侵犯雅瑞公司第3122360号“”商标，属认定事实错误。

银时代眼镜店仅是销售商，没有生产涉案眼镜，一审判决适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项错误。

二、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款适用的前提是权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定时才由人民法院酌情确定赔偿数额。

本案中，被控侵权的眼镜售价为458元，庭审中雅瑞公司陈述该眼镜利润为300元，实际损失和所获利益及律师费用为3000元，但一审法院未依据上述证据认定，也未考虑银时代眼镜店仅是销售商、为朋友代售以及雅瑞公司宣传不够等因素。

即便按照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，银时代眼镜店存在恶意侵权的情形，应按销售价一至五倍的标准赔偿，赔偿额也仅为2290元，一审判决确定银时代眼镜店向雅瑞公司赔偿1.5万元明显不公平。

雅瑞公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿的数额合理。

雅瑞公司一审中向法院提交的公证书是厦门市思明区公证处依照公证法及公证程序规则对在银时代眼镜店购买被诉侵权产品过程的客观真实记录。

在银时代眼镜店没有相反证据推翻的情况下，一审法院依据该公证书认定案件事实，并且确认银时代眼镜店构成侵权，符合本案事实。

在银时代眼镜店实施了侵权行为的情况下，一审法院根据雅瑞公司涉案商标的知名度，银时代眼镜店侵权的主观恶意程度，综合确定本案赔偿数额，有事实和法律依据。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：一、判决银时代眼镜店停止销售侵犯“”等商标专用权的商品；

二、判令银时代眼镜店赔偿雅瑞公司损失及为制止侵权支付的合理费用共计5万元；

三、由银时代眼镜店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实:2003年7月7日,香港全可实业发展(国际)有限公司在国家工商行政管理总局商标局获得第3186667号“暴龙”商标注册证。

核定使用商品(第9类):光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片(光)、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜(商品截止)。

注册有效期限为自2003年7月7日至2013年7月6日止。

注册地。

注册地址为香港九龙观塘荣业街**振万广场6031年5月13日,国家工商行政管理总局商标局下发《核准商标转让证明》,该证明载明:兹核准第3186667号商标转让，受让人:雅瑞公司。

受让人地址:福建省厦门市思明区鹭江道98号23层01-03单元。

2012年11月9日,国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》,该证明载明:兹核准第3186667号商标变更注册人地址。

变更后注册人地址:福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

2013年3月29日,国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》,该证明载明:兹核准第3186667号商标续展注册,续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。

2003年7月28日,厦门全可实业发展有限公司在国家工商行政管理总局商标局获得第3192360号“”商标注册证。

核定使用商品(第9类):光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片(光)、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜(商品截止)。

有效期限为自2003年7月28日至2013年7月27日止。

注册地。

注册地址为福建省厦门市开元区湖滨北路****1年5月13日,国家工商行政管理总局商标局下发《核准商标转让证明》,该证明载明:兹核准第3192360号商标转让，受让人:雅瑞公司。

受让人地址:福建省厦门市思明区鹭江道98号23层01-03单元。

2012年11月9日,国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》,该证明载明:兹核准第3192360号商标变更注册人地址。

变更后注册人地址:福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

2013年3月29日,国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》,该证明载明:兹核准第3192360号商标续展注册,续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

2016年5月21日,雅瑞公司在国家工商行政管理总局商标局获得第10689490号“BOLON”商标注册证。

核定使用商品/服务项目(第9类):防眩光眼镜；

体育用护目镜；

护目镜；

眼镜片；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜；

擦眼镜布(截止)。

有效期限为自2016年5月21日至2026年5月20日止。

注册地址为福建。

注册地址为福建省厦门市思明区鹭江道******月9日,国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》,该证明载明:兹核准第10689490号商标变更注册人地址。

变更后注册人地址:福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

2017年5月11日,福建省厦门市公证处作出(2015)厦证内字第15114号公证书。

该公证书载明：影印本与雅瑞公司出示的第3192360号“”《商标注册证》、第3186667号“暴龙”《商标注册证》、第10689490号“BOLON”《商标注册证》的原本相符。

另查明，2018年12月17日,福建省厦门市思明区公证处作出(2018)厦思证内字第8230号《公证书》,内容为:雅瑞公司委托曹远升向公证处申请办理证据保全公证。

公证员江玉龙、公证人员黄晴及雅瑞公司的委托代理人曹远升于2018年12月11日来到铜陵市铜官区长江中路挂有“银时代眼镜”招牌的眼镜店,在江玉龙、黄晴的监督下,曹远升以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副,支付人民币458元,并取得刷卡单一份和名片一张。

随后,曹远升将所购眼镜、在该店取得的刷卡单和名片原件及相关物品材料交给公证员保管。

公证人员对该眼镜店及周边参照物进行拍照,取得照片三张。

2018年12月17日,雅瑞公司的委托代理人曹远升来到公证处,在公证员江玉龙、公证人员黄晴的监督下,曹远升对上述所购买的眼镜进行拍照,取得照片四张。

随后,公证人员黄晴复印了在该店所取得的刷卡单和名片，并将所购买的眼镜、在该店取得的刷卡单和名片原件及相关物品材料进行密封,并由曹远升保管。

该公证书附:刷卡单和名片复印件一份、眼镜店及周边参照物照片三张、眼镜照片四张。

银时代眼镜店系个人经营,经营者为阮运志,经营,经营场所为铜陵市长江中路**日期为2015年7月15日,经营范围:验光、配镜服务，眼镜及配件、钟表、饰品零售。

一审法院认为：一、关于银时代眼镜店销售被控侵权商品是否侵犯了雅瑞公司的注册商标专用权是否侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，雅瑞公司享有第3186667号“暴龙”、第3192360号“”注册商标专用权，其从银时代眼镜店购买了涉案眼镜，银时代眼镜店据此向雅瑞公司提供了相应的购货票据，厦门市思明区公证处对该事实进行了现场公证。

经雅瑞公司鉴定，涉案眼镜不是其生产，应认定银时代眼镜店销售了假冒雅瑞公司“”注册商标专用权的商品。

银时代眼镜店未提供证据证明涉案眼镜是其合法取得的，也未举证证明提供者，应当承担赔偿责任。

故银时代眼镜店销售涉案眼镜的行为，侵犯了雅瑞公司“”注册商标的专用权，依法应承担停止侵权的民事责任。

对雅瑞公司要求银时代眼镜店立即停止侵犯其注册商标专用权行为的请求，予以支持。

二、关于雅瑞公司主张银时代眼镜店赔偿经济损失5万元有无事实依据。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，雅瑞公司未举证证明因银时代眼镜店销售涉案眼镜而造成的实际损失，也未能举证证明银时代眼镜店违法所得，综合考虑涉案眼镜销售金额、店铺经营位置及规模、“”商标社会知名度等因素，再结合当地经济发展水平，酌定银时代眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失1.5万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一至三项、第六十三条之规定，判决：一、银时代眼镜店立即停止销售侵犯雅瑞公司“”注册商标的专用权的商品；

二、银时代眼镜店于判决生效后十日内赔偿雅瑞公司经济损失和维权合理费用共计1.5万元；

三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，雅瑞公司承担730元，银时代眼镜店承担320元。

二审中，各方当事人均没有提供新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、银时代眼镜店销售的涉案眼镜是否侵犯雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权。

二、如银时代眼镜店的行为构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人同意，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

本案中，雅瑞公司依法取得第3192360号“”注册商标专用权，其核定使用的范围为眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜等。

根据一审法院庭审当庭拆封涉案公证封存物品所见,涉案商品的眼镜盒、眼镜镜片、眼镜腿多处标有大写“BOLON”标识。

该“BOLON”标识与雅瑞公司第10689490号“BOLON”注册商标相同，与雅瑞公司第3192360号“”注册商标组成字母相同、排布方式相同，两者构成近似。

结合一审庭审当庭比对情况，涉案眼镜并非雅瑞公司生产、销售，亦未获得雅瑞公司授权，故一审法院依据前述商标法的规定，认定银时代眼镜店销售涉案眼镜构成对雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权的侵犯并无不当。

银时代眼镜店关于其仅是销售商，不是生产商，一审判决其停止销售侵犯雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权属认定事实和适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，雅瑞公司未举证证明银时代眼镜店因销售涉案眼镜而造成的实际损失，也未能举证证明银时代眼镜店因侵权所获得的利益，银时代眼镜店所售眼镜的售价、利润以及律师费等费用是人民法院确定赔偿数额的部分因素，但不是全部，一审法院在综合考虑前述因素的情况下，另考虑银时代眼镜店的经营位置及规模、涉案商标社会知名度等因素，再结合当地经济发展水平，酌定银时代眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失1.5万元，符合法律规定，并无不当。

银时代眼镜店关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本案侵权行为发生在2018年，一审法院适用将于2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》不当，本院依法予以纠正，但不影响本案的判决结果。

综上，银时代眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由铜官山区银时代眼镜店负担。

本判决为终审判决。