文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终628号上诉人（原审原告）：东莞徐记食品有限公司，住所地广东省东莞市东城区周屋工业区。

法定代表人：罗士德，董事长。

委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沂水县昊宇食品厂，住所地山东省临沂市沂水县长安路北段666号（李家洼村桥东头）。

投资人：田忠军。

被上诉人（原审被告）：田忠军，男，1975年11月9日出生，汉族，住山东省沂水县。

原审被告：长沙市雨花区湖南高桥大市场小丹阳食品批发部，住所地长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城13栋21号。

经营者：黎世兵。

支持起诉机关：长沙市天心区人民检察院。

上诉人东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与上诉人沂水县昊宇食品厂（以下简称昊宇食品厂）、被上诉人田忠军、原审被告长沙市雨花区湖南高桥大市场小丹阳食品批发部（以下简称小丹阳批发部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初4306号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

徐记公司上诉请求：1、请求撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初4306号民事判决第四项、第五项，改判：被上诉人田忠军立即停止侵犯上诉人徐记公司第717184号、第7316224号商标专用权的行为；

被上诉人田忠军立即停止侵犯上诉人徐记公司相近似包装、装潢的不正当竞争行为；

被上诉人昊宇食品厂和被上诉人田忠军共同赔偿徐记公司经济损失及合理开支共计250万元。

2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、徐记公司及徐福记品牌具有极高知名度，徐福记牌棉花糖产品市场占有率极大，被上诉人的侵权行为极大损害了徐记公司品牌商誉及商业利益；

被上诉人侵权范围广，获利多，主观恶意明显；

被上诉人同时实施商标侵权和不正当竞争行为，性质严重；

上诉人支付了较高的合理费用。

原审判决赔偿金额明显过低。

二、昊宇食品厂系个人独资企业，田忠军为投资人，昊宇食品厂与田忠军构成共同侵权；

昊宇食品厂的最早注册投资人是田忠军，2016年4月22日变更为王玉霞，2020年3月17日又变回田忠军，企业信息公示报告载明了整个变更过程；

注册商标“田福记”的持有人是田忠军。

田忠军长期、持续、深入的参与侵权，田忠军应对赔偿责任承担无限连带责任。

昊宇食品厂、田忠军辩称：昊宇食品厂以家庭作坊式生产，包装纸与徐福记的存在较大差距，产品为水果硬糖，与徐福记的棉花糖明显不一样，一审法院认定侵权，证据不足；

一审法院判决赔偿损失30万元，数额过高；

涉案产品是王玉霞经营期间生产的，生产情况可以在山东追溯平台查询，本案纠纷发生之后，田忠军才变更为出资人，田忠军不应承担连带责任；

昊宇食品厂一直亏损，被起诉后，昊宇食品厂没有再生产涉案产品。

小丹阳批发部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

昊宇食品厂上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法改判上诉人不构成侵权和不正当竞争，或将本案发回重审；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：昊宇食品厂与徐记公司使用的包装、装潢有明显区别，销售价格悬殊极大，经销商在销售时也单独陈列。

昊宇食品厂使用的是注册的田福记商标，与徐记公司使用的商标在字体、颜色均有较大差别。

昊宇食品厂的产品系硬质糖果，个体较小，囍字是正常书写体；

徐记公司的产品系棉花糖，个体较大，囍字是中间是心形的图案，故不会导致一般公众混淆。

昊宇食品厂不构商标侵权和不正当竞争。

昊宇食品厂是来自贫困地区的小微企业，且受新冠疫情的影响，一直处于停产状态，即使构成侵权，一审法院也应综合考量企业投资规模、市场影响等情况确定赔偿数额，30万元的赔偿金额过高。

徐记公司辩称：一、被控侵权产品包装与徐记公司的产品包装在色彩搭配、图文设计、组合方式、位置排列等显著特征部分均高度相似，且均使用在同类的糖果产品上面，因此二者是近似的包装装潢，构成不正当竞争和商标侵权。

二、昊宇食品厂的侵权行为曾在2019年1月29日被沂水县市场监督管理局处罚，但昊宇食品厂并未停止生产行为，仍持续性生产、销售涉案侵权产品，产品销售至全省各个省份，主观恶意明显，应当承担侵权责任，昊宇食品厂的上诉理由不能成立。

田忠军、小丹阳批发部的辩称意见与针对上诉人徐记公司上诉请求的辩称意见相同。

徐记公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军立即停止商标侵权行为，即立即停止侵犯徐记公司第717184、7316224号商标；

2、判令昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军立即停止反不正当竞争法第六条第（一）项的不正当竞争行为；

3、判令昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军赔偿徐记公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用合计人民币250万元；

4、本案的诉讼费由昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军承担。

一审法院认定事实：东莞徐福记食品有限公司于1994年11月28日核准注册第717184号“”商标，核准注册在第30类：糖果，巧克力，油炸点心，方便面等商品上，该商标于2010年9月27日转让至徐福记国际控股集团有限公司。

徐福记国际控股集团有限公司于2010年10月14日核准注册7316224号“”商标，核准注册在第30类：糖果（锭剂）、酥糖、饼干、糖点（酥皮糕点）等商品上。

2009年4月24日，第30类“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

徐记公司经徐福记国际控股集团有限公司授权，有权在中国大陆区域内对侵权行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。

徐记公司还是作品“囍”的著作权人，该作品于2008年12月23日创作完成，于2010年7月8日登记著作权。

就侵权事实，徐记公司提交的（2019）闽泉海证内字第9727号公证书载明：申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司为维护权利人的合法权益,由其委托代理人陈逸于二〇一九年四月二十三日向公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。

根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定,公证员黄某1和公证员助理苏庆南以及申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸于二〇一九年四月二十四日来到位于湖南省长沙市雨花区××市场酒水食品城的“丹丹糖果商行”（门店名称）商店，在公证员黄某2、公证员助理苏庆南的现场监督下，陈逸依次对酒水食品城的外景、“丹丹糖果商行”商店门面及周围进行了拍照，然后进入该店，对店内的部分场景进行拍照，并在该店购买了商品“糖果”一袋，上述商品陈逸以支付宝支付的方式共支付人民币伍拾壹元整。

上述拍照、商品购买结束及将购买的上述商品运回公证处后,陈逸对上述商品、支付宝支付账单详情进行了拍照。

上述拍照共拍得照片十一张。

陈逸的上述购买、拍照过程均由公证员黄某1和公证员助理苏庆南现场监督。

上述商品拍照后由公证员黄某1和公证员助理苏庆南进行封存,封存后交由申请人自行保管。

根据徐记公司提交多份公证书证据可以看出，昊宇食品厂生产的涉案产品销售范围涉及多个省市，销售范围广。

一审法院组织双方当事人当庭进行公证实物拆封比对，打开从小丹阳批发部购买的囍字糖，背面制造商为昊宇食品厂。

具体比对如下：另查明，昊宇食品厂系个人独资企业，投资人田忠军，成立于2012年2月15日，经营范围为糖果制品生产、销售。

小丹阳批发部系个体工商户，注册于2004年2月11日，经营范围为预包装食品、散装食品的销售。

小丹阳批发部向一审法院提交一张销货清单，清单载明了进货种类以及数量，并且加盖了昊宇食品厂公章，小丹阳批发部主张其销售的涉案囍字糖系从昊宇食品厂进货，昊宇食品厂对此表示认可。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售犯注册商标专用权的商品的；

……。

”在本案中，界定被控侵权标识是否侵犯徐记公司注册商标专用权，需要符合两个条件：一是被控侵权产品与徐记公司注册商标核定使用的商品是否相同或类似，二是徐记公司与昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军的商标是否相同或近似。

本案中，昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军使用的“”标识销售的商品与徐记公司注册商标核定使用的商品系相同产品种类。

对于商标是否相同或近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与徐记公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与徐记公司注册商标的商品有特定的联系。

该解释第十条还规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，经隔离比对，徐记公司的第717184号“”、第7316224号“”商标与昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军的“”标识均是由文字和图案构成。

二者整体均为圆形设计，外圈为两个同心圆，中间部分为龙形图案，龙身近似“S”伸展，圆形的左、上、右三处各有一文字，文字均包含“福”、“记”二字，且文字之间绘制有装饰带。

昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军使用的侵权标识与徐记公司商标在设计风格、排列组合、整体视觉效果方面构成近似。

昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军的标识足以使相关公众在施以一般注意力的情况下，产生与徐记公司核准商标的商品混淆、误认，或者误以为昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军销售的商品或者昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军的经营与徐记公司具有某种特殊的联系；

昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军作为糖果类产品的经营者应该知道徐记公司涉案商标的知名度，其未尽到合理避让义务，违反诚实信用原则，具有明显攀附徐记公司知名度的主观恶意。

昊宇食品厂构成对徐记公司第717184号“”第7316224号“”商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于昊宇食品厂是否构成不正当竞争行为，需要作出如下认定：徐记公司的“徐福记囍字糖”的包装、装潢是否为有一定影响的商品的包装、装潢。

参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条是针对在先使用商标“有一定影响”的认定,“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的,人民法院可以认定为有一定影响”。

对有一定影响商品的认定,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为有一定影响商品受保护的情况等因素,进行综合判断。

根据本案查明的事实，徐记公司徐福记及图商标早在2009年就被认定为知名商标，且徐记公司对其徐福记囍字糖进行了大量的广告宣传，其销售区域覆盖全国，其销售量巨大，已具有较高的市场知名度,为社会公众普遍知悉,故应认定为有一定影响商品。

商品的包装、装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

徐记公司生产销售的“徐福记囍字糖”的外包装袋整体色调鲜明,商标、商品名称/产品名称、产品图示以及包装中各细小要素的排列组合,特别是在其左上角的圆形龙形商标图案，与其包装正面的金色双喜字足以与其他同类产品相区别,故可认定“徐福记囍字糖”使用的上述包装、装潢应当属于反不正当竞争法第六条第(一)项所保护的具有一定影响的包装、装潢,应依法予以保护。

昊宇食品厂商品包装、装潢的标识与徐记公司商品的包装、装潢是否相同或近似。

将被诉侵权商品包装装潢与徐记公司的包装装潢进行对比,在隔离状态下,经过对包装装潢整体以及主要部分的比对,以相关公众的一般注意力为标准,结合徐记公司包装装潢的影响力和显著性,二者在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，昊宇食品厂指出的不同之处仅为细小的差别,对整个包装装潢的主要部分和整体视觉效果无实质性影响,不影响对近似的认定。

昊宇食品厂在同类的糖果产品上使用，普通消费者仅施以一般注意力，就足以造成对商品来源的混淆或产生误解。

综上所述,徐记公司作为徐福记囍字糖这一有一定影响的商品的生产商,对该产品的包装和装潢享有法定的权利。

昊宇食品厂作为生产者,擅自将徐记公司的包装、装潢做近似使用,在主观上明显存在“搭便车”的故意,客观上造成与他人的有一定影响的商品相混淆,使普通消费者误认为或者足以误认为是该有一定影响的商品的行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定,侵犯了徐记公司的权利,构成不正当竞争,应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定,确定不正当竞争行为损害赔偿额,可以参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

由于徐记公司未能提供证据证明就昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军因侵权而获利的情况,也未能举证昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军侵权给其造成的损失。

根据徐记公司产品及其包装装潢的知名度、昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军生产销售情况、侵权性质、情节以及徐记公司为维权确需进行公证与委托律师等因素,酌定认定昊宇食品厂赔偿徐记公司经济损失及合理开支共计人民币30万元。

关于小丹阳批发部的责任承担问题。

一审法院认为，小丹阳批发部作为销售者，本案中，对于小丹阳批发部所销售的被控侵权产品来源于昊宇食品厂的事实，昊宇食品厂对此表示认可，且徐记公司未举证小丹阳批发部明知其销售的是侵权商品，故一审法院对要求小丹阳批发部承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

对徐记公司要求田忠军承担责任的诉讼请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国个人投资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿,本案中对昊宇食品厂是否其财产足以清偿债务具有不确定性，且若昊宇食品厂财产不足以清偿债务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条“作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的,人民法院应予支持。

个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产”的规定，若昊宇食品厂财产不足以清偿债务，徐记公司也可在执行阶段追加投资人田忠军为被执行人，故对于徐记公司请求田忠军承担共同赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

昊宇食品厂虽系个人独资企业，但仍是以自己的名义从事民事活动，系单位行为，一审法院已认定昊宇食品厂构成商标侵权及不正当竞争且要求其停止商标侵权及不正当竞争，对徐记公司请求其投资人田忠军承担停止商标侵权及不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院不再支持。

对徐记公司要求昊宇食品厂、小丹阳批发部、田忠军在《中国工商报》《中国知识产权报》刊登声明消除影响的诉讼请求,因商标权纠纷及不正当竞争纠纷主要涉及财产利益,徐记公司未提供其商誉明显受损的证据,本案判决书的公开也能够起到消除影响的作用,因此对该诉讼请求一审法院不再支持。

关于昊宇食品厂、田忠军共同抗辩徐记公司异地公证不符合法律规定的理由，一审法院认为，根据《公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出。

根据上述规定可以看出，对于非涉及不动产的公证，为授权性规范。

故对于昊宇食品厂、田忠军的抗辩理由，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》七十九条之规定，判决如下：一、昊宇食品厂于本判决生效之日起立即停止侵犯徐记公司第717184号“”第7316224号“”商标专用权的行为；

二、昊宇食品厂于本判决生效之日起立即停止使用与徐记公司有一定影响的包装、装潢相近似包装、装潢的不正当竞争行为；

三、小丹阳批发部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯徐记公司第717184号“”、第7316224号“”商标专用权及使用与徐记公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争的商品的行为；

四、昊宇食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿徐记公司经济损失及合理开支共计人民币30万元；

五、驳回徐记公司的其他诉讼请求。

案件受理费26800元，保全费5000元，由昊宇食品厂负担。

本院二审期间,昊宇食品厂、田忠军提交以下证据：证据1、2018年1月1日至今的完税证明、负债表、增值税纳税申报表、资产负债表，拟证明昊宇食品厂系小微企业，生产规模及销售额较小，系增值税小规模纳税人，特别因为疫情影响，基本处于停产状态；

证据2、《房屋租赁合同》，拟证明昊宇食品厂没有自己的厂房，现用厂房为2020年3月1日租赁他人的房屋；

证据3、停产申请、生产明细、食品生产许可品种明细表，拟证明昊宇食品厂基本没有生产糖果，处于停产状态，2020年7月取得食品生产许可证，田忠军于2020年3月17日接手昊宇食品厂；

证据4、住院病案单，拟证明田忠军身体生病，家庭经济困难。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审查认为，昊宇食品厂、田忠军提交的证据1至证据4均无法达到其证明目的，本院不予采信。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及双方的陈述，本案的争议焦点为：一、被控商标侵权及不正当竞争行为是否成立；

二、田忠军是否应当承担责任；

三、一审法院酌定的赔偿金额是否正确。

关于焦点一。

上诉人昊宇食品厂认为，昊宇食品厂使用的是注册的“田福记”商标，与徐记公司使用的商标在字体、颜色方面均有较大差别。

昊宇食品厂与徐记公司使用的包装、装潢有明显区别，不会导致一般公众混淆。

因此昊宇食品厂不构商标侵权和不正当竞争。

本院认为，被控侵权产品为糖果，与徐记公司第717184号、7316224号商标核准使用的糖果、糖果（锭剂）构成相同商品，且被控侵权标识与上述两枚商标在元素组成、组合布局、整体视觉效果方面构成近似，在隔离状态下足以造成相关公众混淆。

因此，一审法院认定商标侵权成立符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，本院予以确认。

另，被控侵权产品包装与徐记公司产品包装相比，两者在色彩、图文元素、元素组合、元素位置排列等方面高度近似，在徐记公司及其产品具有较高的市场知名度的情况下，上诉人昊宇食品厂作为糖果产品生产者将与徐记公司高度近似的包装用在其生产的糖果产品上，属于“搭便车”的行为，故一审法院认定上诉人昊宇食品厂构成不正当竞争并无不当。

关于焦点二。

上诉人徐记公司认为昊宇食品厂系个人独资企业，田忠军为投资人，昊宇食品厂与田忠军构成共同侵权，田忠军应对赔偿责任承担无限连带责任。

本院认为，侵权行为系由昊宇食品厂实施，上诉人徐记公司要求认定投资人田忠军构成共同侵权无事实和法律依据。

另，根据《中华人民共和国个人投资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

因此，田忠军对昊宇食品厂的赔偿责任应承担无限责任，而非上诉人徐记公司主张的无限连带责任，本院对上诉人徐记公司的该项主张不予支持。

关于焦点三。

本案中，上诉人徐记公司与上诉人昊宇食品厂均对一审法院确定的赔偿金额不服，对此提起上诉。

本院认为，在侵权行为成立、双方当事人均无相应侵权人获益、权利人受损证据的情况下，一审法院根据徐记公司产品及其包装装潢的知名度、侵权产品生产、销售情况、侵权性质、情节以及徐记公司维权支出等因素,酌定认定赔偿金额含合理开支为30万元，属自由裁量的合理范畴，本院予以确认。

综上所述，徐记公司、昊宇食品厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30200元，由东莞徐记食品有限公司负担24400元，由沂水县昊宇食品厂负担5800元。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　闵俊伟审判员　龙　峰二〇二一年四月八日法官助理田露书记员谢威源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。