四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终442号 上诉人（一审被告）：新都区老地方超市，经营场所四川省成都市新都区新都街道新新路**。

经营者：谭超。

委托诉讼代理人：卢青松，四川方舟达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：梁道坤，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人新都区老地方超市因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3625号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理。

经过阅卷、询问，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

新都区老地方超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判新都区老地方超市不承担赔偿损失或发回重审；

2.本案一、二审诉讼费由第一铅笔公司承担。

主要事实和理由：一、从第一铅笔公司提供的侵权证据来看，仅有其单方出具的《鉴别证明》和防伪标志，在新都区老地方超市明确要求其提供何时启用该防伪标志的依据时，第一铅笔公司均无法提供，因此，第一铅笔公司提供证据不能证明被诉侵权商品为假冒商品。

二、一审法院没有考虑到新都区老地方超市销售的具体情况就判决新都区老地方超市承担巨大的赔偿责任，显失公平。

第一铅笔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：依法判令新都区老地方超市立即停止销售侵犯第19710号“中华”注册商标专用权的商品；

二、判决新都区老地方超市向第一铅笔公司赔偿经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，涉案商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明可以证明第19710号注册商标在有效期内，该商标注册人为老凤祥股份有限公司。

第一铅笔公司已与商标权人签订商标独占使用许可合同，证明第一铅笔公司为涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

二、关于侵权认定 被诉侵权商品与第19710号注册商标核定使用的“速写铅笔”为同类商品；

被诉侵权标识与涉案商标相同。

正品的外包装防伪标识上的“中华”字样遇水变模糊，用手触摸有凹凸感，擦干后恢复原状，笔杆上印刷字体规范且喷刷光泽度好；

被诉侵权商品外包装印刷字体的精细度与正品有明显不同。

第一铅笔公司出具了《鉴别证明》，证明该被诉侵权商品并非第一铅笔公司或第一铅笔公司授权的任何一家公司生产，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，被诉侵权商品为侵权商品。

《公证书》能够证明新都区老地方超市在其经营场所“老地方超市”销售了被诉侵权商品，《公证书》所附照片显示的店招名称及收银小票显示的商户名称与新都区老地方超市字号一致，新都区老地方超市认可《公证书》记载的地点系其经营场所，故新都区老地方超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

新都区老地方超市辩称未销售被诉侵权商品，该主张与《公证书》记载的事实不符，且新都区老地方超市未能提供证据推翻该项公证，其辩称不成立。

三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，新都区老地方超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，并综合考虑新都区老地方超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定新都区老地方超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3625号民事判决：一、新都区老地方超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、新都区老地方超市于判决生效之日起十日内，赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如新都区老地方超市未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由新都区老地方超市负担。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.新都区老地方超市销售被诉侵权商品是否为假冒涉案注册商标的商品。

2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

一、关于新都区老地方超市销售被诉侵权商品是否为假冒涉案注册商标的商品的问题 从一审法院查明的事实看，被诉侵权商品与权利商品上的防伪标识有明显区别，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的“速写铅笔”为相同商品，被诉侵权商品上的标识与涉案商标相同，新都区老地方超市虽上诉称其不认可被诉侵权商品系假冒涉案注册商标的商品，但其未对被诉侵权商品与正品的差异予以合理说明，也未提供证据证明被诉侵权商品系由涉案商标权利人授权生产、销售，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，认定新都区老地方超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权，于法有据。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的损失数额，或新都区老地方超市因侵权所获利润数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，上海家化公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定新都区老地方超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人新都区老地方超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人新都区老地方超市负担。

本判决为终审判决。