福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1211号 上诉人（一审被告）：，住所地福建省莆田市荔城区。

经营者：刘国粦，男，1962年8月8日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。

实际经营者：刘国山，男，1971年7月16日出生，汉族，居民，住福建省福州市马尾区。

上诉人（一审被告）：刘国山，男，1971年7月16日出生，汉族，居民，住福建省福州市马尾区。

被上诉人（一审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，董事长。

委托诉讼代理人：周全，福建理争律师事务所律师。

原审第三人：北京宜生无忧科技有限公司，住所地北京市朝阳区外馆东街51号柳清居小区内凯景铭座大厦3层315-318室。

第三人：孙金政，男，1979年9月11日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。

第三人：肖雯，女，1978年11月2日出生，汉族，居民，住湖北省武汉市汉阳区。

以上三位第三人的委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。

上诉人莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心（以下简称黄石富侨足浴）、刘国山因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨重庆公司）、原审第三人北京宜生无忧科技有限公司（以下简称北京宜生公司）、孙金政、肖雯侵害商标权纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民初402号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

黄石富侨足浴和刘国山上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实理由：一、黄石富侨足浴是“家富富侨”授权经营的店面，而被上诉人富侨重庆公司代理律师在一审庭审中明确确认郭家富的家富富侨是可以使用“富侨”“富侨足浴”字样的，黄石富侨店并不是被上诉人授权的足浴店，与被上诉人无关，一审法院认定事实错误，在此基础上所作出的判决亦是错误的。

二、上诉人依照与北京宜生公司签订的协议，取得“家富富侨”品牌之特许经营权使用许可，且把相关许可使用费付给北京宜生公司时任法定代表人肖雯。

一审法院没有把北京宜生公司列为被告是错误的。

在一审中，上诉人对北京宜生公司的收据提出异议，要求查明60万元转账给梁有信的凭证，以及要求核实该收据的真实性，但一审法院未予落实。

恳请二审法院追加北京宜生公司为本案被告，并查清相关事实。

三、一审法院判决上诉人停止使用含“富侨”字样的企业字号无事实和法律依据。

黄石富侨足浴是依法登记设立的个体工商户，而且营业执照的字号是“富侨健康文化”六个字，而我国常用汉字有限，一审判决要求上诉人停止使用现有字号，明显存在偏颇。

上诉人“富侨健康文化”六个字与两个字的“富侨”存在明显不同，且并不存在在经营中突出使用字号的问题。

上诉人使用现有字号是使用“家富富侨”授权使用的“富侨”及“富侨足道”及经营与“家富富侨”相关的足浴项目。

富侨重庆公司辩称：一、一审关于“家富富侨”商标与本案没有关联性的认定事实清楚，证据充分。

上诉人称一审原告代理人当庭确认重庆家福的“家富富侨”是可以使用“富侨”、“富侨足道”字样是错误的，根本没有任何事实依据。

一审庭审中，本代理人是说，重庆的郭家福公司基于家庭内部协议和“家富富侨”商标已经注册的事实，原告允许重庆郭家福公司使用“家富富侨”商标，但不得单独使用“富侨”商标、“富侨保健”品牌。

而本案第三人的前身（北京郭氏富侨洗浴有限公司）即便是郭家福开办的，也只能使用“家富富侨”商标。

但上诉人使用的是原告的“富侨”和“富侨足道”商标，并非使用“家富富侨”商标。

一审法院认为“家富富侨”与富侨重庆公司主张权利的案涉商标没有关联性是完全正确的。

二、一审法院未追加第三人为本案共同被告是正确的且程序合法。

上诉人的与第三人签订的协议，根本就没有履行，上诉人从来没有使用过“家富富侨”商标，而是使用原告的“富侨”、“富侨足道”商标，答辩人主张的是上诉人侵害商标权，这与第三人没有任何事实和法律上的关联。

至于上诉人与第三人之间60万元的经济往来纠纷，系另一个法律关系，上诉人可另行主张权力。

三、一审法院判决上诉人停止使用含“富侨”字样的字号，适用法律正确。

一是依法注册的企业字号，并不当然成为“护身符”。

在企业名称权与注册商标权发生冲突时，法律规定的原则是在先权利的审查，原告于2002年和2006年就将“富侨”、“富侨足道"商标注册，而上诉人的企业字号是2013年才使用，显然原告早于上诉人使用“富侨”字样。

依据在先使用原则，上诉人的企业名称不得使用“富侨”字样和字号，所以根本不存在上诉人合理使用的基础。

二是“富侨”本是臆造词，没有任何含义。

上诉人“富侨健康文化”并列使用，这六个字其中的健康文化四个字是通用词汇，真正起显著作用的是“富侨”两个字，因此，属于商标法中的突出使用。

三是一审法院虽没有支持答辩人以不正当竞争理由请求上诉人停止使用含有“富侨”字样的字号的企业名称，但已经适用商标法对黄石富侨足浴商标侵权行为进行了规制，因此，判决上诉人停止使用含“富侨”字样的字号结果是完全正确的。

原审第三人北京宜生公司、孙金政、肖雯称：一审判决查明中有关“经刘国山、北京宜生公司、孙金政、肖雯确认黄石富侨足浴即为该股东合同所指向欲成立的公司”属认定事实错误。

第三人在一审庭审中及提交的《情况说明》均明确陈述，该股东合同并未实际履行，第三人对黄石富侨足浴没有任何出资，没有参与经营，没有获利，股东合同指向的有限公司或个体工商户均未设立，本案上诉人并非股东合同约定要成立的主体。

因一审法院未判决第三人承担责任，故第三人未上诉。

特请二审法院予以纠正。

富侨重庆公司一审诉讼请求：1.黄石富侨足浴立即停止侵犯富侨重庆公司第1967348号、3959241号、4010037号和第505417号“富侨及图”、“富侨”、“富桥”、“富侨足道”商标权的经营活动，禁止在其场所店招、室内装潢、服务目录、消费指南和服务用品中突出使用“富侨”、“富侨足道”标志；

2.黄石富侨足浴立即停止不正当竞争行为，变更企业名称，且新企业名称中不得包含与“富侨”相同或相似的字样；

3.黄石富侨足浴赔偿富侨重庆公司经济损失650000元（包含富侨重庆公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

一审法院查明事实如下： 富侨重庆公司于2012年8月27日经受让取得第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”、第4010037号“富桥”、第5054170号“富侨足道”注册商标，上述商标均在有效期内；

第1967348号商标核定服务项目分别为第42类包括：按摩、按摩（医疗）、保健、公共保健浴室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸汽浴室；

第3959241号、第4010037号、第5054170号商标核定服务项目分别为第44类包括：按摩（医疗）、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸气浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家。

商标驰字【2014】247号国家工商行政管理总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复认定“富侨（重庆）控股有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的‘富侨及图’”注册商标为驰名商标。

黄石富侨足浴注册成立于2013年9月6日，成立后即一直在位于福建省莆田市荔城区的经营地址从事足浴足疗服务。

富侨重庆公司的委托代理人翁赋冬于2018年2月27日到黄石富侨足浴的经营场所进行了公证证据保全，根据该证据保全，黄石富侨足浴在经营场所门头使用了“富侨足道”的招牌；

在其经营场所内的价目表等处亦使用了“富侨足道”标识；

在店内的被套、枕套上也均使用了“富侨足道”标识。

在美团网上搜索“富侨”，搜索出的第一条结果为黄石富侨足浴经营的店铺，该店面所使用的照片即为含有“富侨足道”字样的门头照片。

北京郭氏富侨洗浴有限公司与刘国山于2013年8月22日签订《莆田市荔城区黄石富侨股东合同》拟成立公司经营足疗保健，经刘国山、北京宜生公司、孙金政、肖雯确认黄石富侨足浴即为该股东合同所指向欲成立的公司。

该合同载明“甲方：北京郭氏富侨洗浴有限公司乙方：刘国山第十三条甲方保证其将于富侨黄石开业之前，取得设立富侨黄石目的所必须之‘家富富侨’之特许经营权使用许可，并维持该使用许可的有效性。

” 一审法院认为：商标法第五十七条第（一）项、第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中黄石富侨足浴从事足浴足疗服务经营，与富侨重庆公司取得的第1967348号、第3959241号、第5054170号注册商标核定在第42类、44类上使用的服务相同。

黄石富侨足浴在店面招牌、店内价目表、被套、枕套等处使用“富侨足道”、“富侨”标识，起到了区分服务来源的作用，系对上述标识的商标性使用；

上述标识与富侨重庆公司取得的第1967348号、第3959241号、第5054170号注册商标相同，以一般消费者的注意，极易将二者混淆。

另，黄石富侨足浴使用带有上述标识的店铺照片用于互联网广告宣传。

综合上述事实，黄石富侨足浴构成在同一商品上使用与商标注册人相同或近似商标的行为，侵犯了富侨重庆公司对案涉注册商标的专用权。

对于富侨重庆公司所主张的黄石富侨足浴使用含有“富侨”字号的企业名称，构成不正当竞争的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。

黄石富侨足浴全称“莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心”，该个体工商户名称中字号为“富侨”，该字号与富侨重庆公司持有的文字商标“富侨”相同，且从事业务范围与“富侨”商标保护范围相同，在使用中突出使用该字号足以使公众误认为两企业之间有关联，从而对主体的认知发生混淆。

故认定“莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心”为不适宜的个体工商户名称。

但在已经适用商标法对黄石富侨足浴的涉案行为进行规制的情况下，不应再适用反不正当竞争法进行调整，故而对富侨重庆公司该部分诉讼请求，本院依法不予支持。

根据商标法及侵权责任法的规定，构成商标侵权的，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，富侨重庆公司主张停止侵权（包括禁止在其经营场所店招、室内装潢、服务目录、消费指南和服务用品中突出使用“富侨”、“富侨足道”），于法有据，本院依法予以支持。

对于涉案赔偿损失数额的确定，富侨重庆公司主张黄石富侨足浴赔偿其经济损失65万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

因富侨重庆公司未能举证证明其损失和黄石富侨足浴获利情况；

在确定赔偿数额时，考虑到足浴足疗是一种特殊的服务行业，其经营收益固然与足浴足疗品牌有一定的关联性，但相关消费者在选择足浴服务的时候，对足浴足疗店的地理位置、硬件条件、所处环境等因素有其固有要求，这些因素是消费者在选择该类型服务时足浴足疗品牌所无法简单涵盖和替代的；

综合上述考虑，结合其实际从事经营的期限，本院依法酌定黄石富侨足浴应予赔偿损失的数额为6万元（包含合理开支）。

黄石富侨足浴系个体工商户，其是独立的民事诉讼主体。

《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

据此个体工商户是个体营业，登记经营者自然应对营业债务承担无限责任，故无需再将登记经营者刘国粦独立列为责任主体承担相应民事责任。

但根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

据此，富侨重庆公司要求实际经营者刘国山作为民事责任主体与黄石富侨足浴一同承担相关民事责任，依法有据，故予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心、刘国山于本判决生效之日起立即停止在其经营足浴店内使用侵犯富侨（重庆）控股有限公司第1967348号、第3959241号、第5054170号注册商标专用权的标识；

二、莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心、刘国山于本判决生效之日起十日内停止使用含“富侨”字样的字号；

三、莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心、刘国山于本判决生效之日起十日内赔偿富侨（重庆）控股有限公司经济损失6万元；

四、驳回富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10300元，由富侨（重庆）控股有限公司负担9350元，莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心、刘国山负担950元。

二审中上诉人提供重庆家富健康产业有限公司“家富富侨”品牌“授权书”，欲证明其使用“富侨”字样是有合法授权的。

重庆富侨公司质证认为，该证据并非新证据，且授权的是“家富富侨”而不是“富侨”与本案无关。

本院对此认为，该授权书涉及的是重庆家富健康产业有限公司“家富富侨”品牌，与本案不具有关联性，不能证明上诉人可以在经营中使用“富侨”或者“富侨足浴”文字。

经二审查明，一审法院查明事实基本属实。

本院认为，被上诉人重庆富侨公司涉案的第1967348号、第3959241号、第5054170号注册商标专用权，至今合法有效，其相关合法权益应受保护。

黄石富侨足浴在店面招牌、店内价目表、被套、枕套等处使用“富侨足道”、“富侨”标识，并将相关照片用于互联网广告宣传，以一般消费者的注意，极易产生混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，黄石富侨足浴在同一服务上使用与商标注册人相同或近似商标，侵犯了富侨重庆公司对案涉注册商标的专用权，依法应当承担相应的民事责任。

上诉人黄石富侨足浴、刘国山主张郭家富的“家富富侨”可使用“富侨”“富侨足道”等字样，但未提供相关证据证明，故其主张不予支持。

上诉人与北京宜生公司的协议仅涉及“家富富侨”品牌，该协议及上诉人与北京宜生公司之间款项的往来与本案商标侵权并无关联性，北京宜生公司并非本案必要共同诉讼当事人，况且北京宜生公司也以第三人的身份参与本案诉讼，故上诉人有关一审法院未追加北京宜生公司为本案共同被告是错误的主张，法律依据不足，不予支持。

上诉人在本案诉讼中提供的证据，充其量可以证明其取得“家富富侨”品牌的许可使用，并无法证明其可在经营中使用“富侨”或者“富侨足道”，故其有关使用“富侨”“富侨足道”是经授权许可的主张，事实和法律依据不足。

鉴于“富侨”商标在相关行业的知名度，及在相关消费者中声誉，如上诉人在其个体工商户名称中继续使用“富侨”文字，足以使相关公众误认为其与重庆富侨公司之间具有关联性，从而对服务提供者的认知产生混淆，进而损害重庆富侨公司“富侨”商标品牌利益，因此，一审法院判决上诉人停止在其个体工商户名称字号中停止使用“富侨”字样，法律依据充分，应予维持。

上诉人有关一审判决其停止使用含“富侨”字样字号无事实和法律依据的上诉理由，不予支持。

综上，黄石富侨足浴、刘国山的上诉理由，事实和法律依据不足，其相关上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由上诉人莆田市荔城区黄石镇富侨健康文化足浴中心和刘国山共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年十月二十二日 书　记　员　　陈　楚 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。