文书内容江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初10212号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地江西省宜昌市夷陵区夷兴大道257号，统一社会信用代码×××835。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙勇，上海申浩律师事务所律师。

被告：菏泽百通乳业有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区胡集乡胡集村，统一社会信用代码×××79Ｇ。

法定代表人：胡行海。

被告：昆山市花桥镇小室大诚便利店，住所地江苏省花桥镇泗泾路218号宏图国际花苑。

经营者：程东，男，1983年5月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告菏泽百通乳业有限公司（以下简称百通公司）、昆山市花桥镇小室大诚便利店（以下简称小室大诚便利店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法适用简易程序，后因被告百通公司下落不明，本案依法转为普通程序，于2019年9月26日公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司委托诉讼代理人陈名涛到庭参加诉讼，两被告经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告均瑶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告百通公司立即停止生产、销售侵害原告第95XXX号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品（胃动力）的行为；

2.判令被告小室大诚便利店立即停止销售侵害原告第95XXX号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品（胃动力）的行为；

3.判令被告百通公司赔偿原告经济损失人民币30万元（含原告为维权所支付的律师费10000元、公证费1000元），被告小室大诚便利店在5万元范围内承担连带责任；

4.判令被告百通公司、小室大诚便利店共同承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。

2012年8月21日，原告均瑶公司经核准注册了第95XXX号“”商标，核定使用商品为第29类，包括牛奶饮料（以牛奶为主的）等，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告均瑶公司斥巨资在浙江卫视、东方卫视、CCTV-6、山西卫视、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视、广东卫视等电视频道上多次投放“味动力”系列产品广告。

2014年5月，“味动力”乳酸菌饮品成为2014乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。

2014年6月，“味动力”品牌在第二届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014年最佳品牌形象奖”。

2015年，“味动力”新版产品广告在东方卫视、深圳卫视、山东卫视等多家卫视陆续推出，并新增了东方卫视“妈妈咪呀”、天津卫视“宝贝你好”、江西卫视“大王小王”等季播节目的冠名，产品植入央视一套黄金档电视剧《温州两家人》，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

迄今，原告已经在山东聊城、吉林桦甸、江西吉安、四川成都、湖北宜昌、浙江金华、衢州、河南漯河等城市布局了8个生产基地，年生产能力达30多万吨，销售网络遍布全国各地，年产销10多亿元。

2019年1月15日，原告均瑶公司发现被告百通公司在其生产的、被告小室大诚便利店销售的“胃动力”乳酸菌饮品上使用了与原告均瑶公司注册商标近似的商标，容易导致相关公众的混淆，严重侵害了原告均瑶公司的注册商标专用权，为维护合法权益，原告均瑶公司诉至法院，望判如所请。

被告百通公司未作答辩。

被告小室大诚便利店书面辩称：我方是从正规渠道采购的涉案产品，但是进货材料已经找不到了，我方进货时发现涉案产品标注的品牌、生产信息都很全就采购了，不知道是不是侵权产品；

我方只是销售商，今年年初就不再销售该款产品了，不应该让我方承担赔偿责任；

而且原告采购时也应该告知我方，以便我方保留进货材料。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告均瑶公司提交的证据，被告小室大诚便利店均无异议，经本院核实后，对原告均瑶公司提供的其与上海纽豪斯文化传播有限公司于2013年11月4日签订的《电视广告承揽合同》及广告视频截图、公交车车身广告图片，非原件形式，且无其他证据佐证，本院认定该组证据于本案无证明力；

对原告均瑶公司提供的说明，系单方制作，无其他证据佐证，本院认定该证据于本案无证明力；

对原告均瑶公司提供的其他证据，本院均予以确认并在卷佐证。

经审理查明，原告均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，原告均瑶公司经国家商标局核准注册了第95XXX号“”商标，核定使用商品第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

2014年起，原告均瑶公司及其关联公司在东方卫视、山西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视、浙江卫视、广东卫视、辽宁卫视、四川卫视、东南卫视、湖北卫视等电视频道陆续投放产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的系列产品广告，广告费用总计2亿多元。

2017年1月，原告均瑶公司生产的“味动力牌味动力含乳饮料系列产品”被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

2019年1月15日，上海市新虹桥公证处公证员万某、工作人员周庆菁与保全证据公证申请人上海申浩律师事务所委托代理人徐进共同来到江苏省昆山市泗泾路、外青松公路路口标示为“小室大城便利店”的店铺内，徐进在该店内购买了“胃动力”一瓶，上述购买过程在公证人员的监督下进行并拍照固定，所购产品经公证人员拍照、密封并加贴封条后交给徐进保管。

2019年3月6日，上海市新虹桥公证处出具（2019）沪新虹桥证经字第129号公证书，记载了上述公证过程，后附照片打印件。

原告均瑶公司为此支付公证费1000元。

在确认公证封存实物封存完好后，本院当庭进行了拆封，内有标注“畅消胃动力”字样的乳酸菌饮料一瓶，瓶身标注“雷泽牛”商标标识、制造商“菏泽百通乳业有限公司”、生产许可证号“SC10837XXXX18”,产品名称“胃动力（含乳饮料）”、产品类型“原味乳酸菌饮料（杀菌型）”、配料包括“脱脂乳粉”等，产品瓶颈处还标注有“2018/10/2314:21:46”生产信息。

（本案被诉侵权产品）此外，原告均瑶公司另提供三份保全证据公证书，显示原告均瑶公司委托代理人先后于2019年1月25日、4月17日来到苏州××南环桥农副产品批发市场内招牌为“苍山祥云超市”、苏州市相城区希望大道2正南方向招牌为“新全家福超市”、安徽省芜湖市鸩江区九华北路招牌为“家家乐超市”的店铺内分别购买“青梦胃动力”、“未来车2066胃动力”乳酸菌饮品，上述乳酸菌饮品瓶身均标注制造商为被告百通公司，原告均瑶公司已就上述产品另案向被告百通公司主张权利。

（苍山祥云超市产品）（新全家福超市产品）（家家乐超市产品）另查明，被告小室大诚便利店设立于2014年9月9日，经营范围包括食品销售等。

被告百通公司成立于2006年8月21日，注册资本400万元，经营范围包括蛋白饮料类含乳饮料、核桃露、饼干的生产销售等，持有包括第987XXX号“雷泽牛”、第599XXX号“青梦”商标在内的多个注册商标，以及适用类别为饼干的编号为SC10XXXX18的食品生产许可证。

通过百度搜索被告百通公司，打开好妞妞食品饮料招商网上“菏泽百通乳业有限公司”主页，网页上展示包括“齐汇未来星乳酸菌”在内的多款乳制品饮料，其中公司介绍部分载明“菏泽百通乳业有限公司成立于2006年8月，公司占地面积2万平方米，公司已在菏泽外环购置200亩地，用于后期的生产投入。

专业从事饮料、食品的生产加工及销售。

公司目前有五条生产设备，又购进三台全自动进口生产设备。

”，企业相册部分附有多张被告百通公司招商照片，荣誉资质部分展示有被告百通公司营业执照及食品生产许可证。

此外，因被告百通公司出售给案外人左文辉的包括“齐汇未来乳酸菌”在内的多款产品存在质量问题，左文辉将被告百通公司诉至法院，要求其退还尚未出售货物的货款及支付运费，山东省菏泽市牡丹区人民法院于2018年12月13日作出一审判决，支持左文辉的全部诉讼请求。

以上事实有商标注册证、原告均瑶公司企业公示报告、广告合同、广告视频、“湖北名牌产品”公告、（2019）沪新虹桥证经字第129号公证书、公证费发票、（2019）皖淮国公证字第886号证书、（2019）皖淮国公证字第887号证书、（2019）皖淮国公证字第XXX号公证书、（2018）鲁1702民初3737号民事判决书及被告百通公司网站信息、商标检索结果、食品生产许可证查询信息等证据以及当事人的当庭陈述为证，本院予以确认。

本院认为，原告均瑶公司经核准注册第956XXX号“”注册商标，该商标处于有效期限内，其在商标核定商品类别上依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

判断是否构成商标侵权，首先，需要对被诉侵权产品与涉案商标核定使用商品类别是否构成相同或者类似进行判断。

根据“含乳饮料”的国家标准GB/T21732-2008第4条产品分类显示，含乳饮料包括乳酸菌饮料，乳酸菌饮料是指“以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和（或）甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料。

根据其是否经过杀菌处理而区分为杀菌（非活菌）型和未杀菌（活菌）型”。

而涉案被控侵权产品类型为原味乳酸菌饮料（杀菌型），脱脂奶粉为其主要配料之一（即包含有奶成分），故被控侵权产品应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，与原告均瑶公司第956XXX号“”注册商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”，在功能、用途、消费受众等方面具有同一性，应认定为相同商品。

其次，需要对被诉侵权标识是否与涉案商标构成相同或近似，是否容易导致相关公众产生混淆进行判断。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，原告均瑶公司主张权利的第956XXX号“”注册商标，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，系该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中更是最重要甚至是唯一的识别部分。

而被诉侵权标识使用在被诉侵权产品包装正反面显著位置，从视觉上来看，“胃动力”占据了主要位置，系该标识的主要识别部分；

从称谓方式看，该标识系用较大字体突出了“胃动力”，而“畅消”二字位于上排，且字体较小，使用“胃动力”而非“畅消胃动力”称谓该标识，更符合消费者的一般习惯，也符合商业标识具有识别性、易让消费者快速记忆的特点，因此，该被诉侵权标识与涉案第956XXX号注册商标相比，虽然从视觉上看整体图案并不十分相似，但二者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，且读音完全相同，并均以蓝底白字方式标注，综合考虑原告涉案注册商标在相关公众中具有较高知名度、被诉侵权标识与涉案注册商标的主要识别部分使用相同配色方式及读音完全一致等事实，可以认定被诉侵权标识与涉案注册商标构成近似。

被诉侵权产品与涉案第956XXX号“”注册商标核定使用商品“牛奶饮料（以牛奶为主）”相同，并使用了与该注册商标近似的标识，以相关公众的一般注意力极易对产品来源产生混淆，构成对原告均瑶公司注册商标专用权的侵犯。

被告百通公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利，由其自行承担相应的法律后果。

涉案被诉侵权产品上标注有被告百通公司的名称、地址、食品生产许可证、注册商标等信息，市场上亦流通着多款标注由被告百通公司生产的“胃动力”乳酸菌饮品，且根据其网站及诉讼情况可知，其经销范围包括其他品牌乳酸菌饮料，综合上述因素，本院认定涉案被诉侵权产品系由被告百通公司生产、销售，根据上述法律规定，被告百通公司的行为侵犯了原告均瑶公司第956XXX号“”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

被告小室大诚便利店系涉案被诉侵权产品的销售者，亦侵犯了原告均瑶公司第956XXX号“”注册商标专用权，应承担相应民事责任，但其承担的民事责任应与其负有的审查义务程度相当。

从被诉侵权产品所标示的信息来看，制造商、食品许可证编号等信息相对完整，符合产品标识的一般要求，且被诉侵权标识与涉案商标并非高度近似，本院已经判令产品生产商即被告百通公司承担赔偿责任的情况下，不宜对产品经销商苛以过重的审查义务，故在没有证据证明被告小室大诚便利店购进及销售被诉侵权产品时对该产品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定其是按照正常的市场流通渠道对被诉侵权产品进行购进与销售，其本身并不违反市场经营的一般规则，为此，被告小室大诚便利店无需承担原告均瑶公司诉请的赔偿责任，但仍需停止销售涉案被诉侵权产品。

关于被告百通公司应承担的赔偿数额。

原告均瑶公司未能举证证明其因侵权受到的损失，亦未能举证证明被告百通公司因侵权所获得的利益，其主张适用法定赔偿主张赔偿数额30万元（含合理费用1.1万元）。

对此，本院综合考虑以下因素，酌情确定赔偿数额为26万元：1.原告均瑶公司为宣传其“均瑶乳业”和“均瑶味动力”系列产品，在电视频道上投放大量广告，为此支付了相当的广告宣传费用，其产品已在相关行业内具有较高知名度；

2.被告百通公司自身具有较高商标意识，已注册有多个注册商标，其与原告均瑶公司同作为饮料生产商，理应知晓原告均瑶公司的涉案商标并进行合理避让，但其仍在产品上使用近似的被诉侵权标识，其侵权主观恶意明显；

3.被告百通公司网页显示其拥有多条生产线，生产能力强，经营规模大，侵权后果较严重；

4.原告百通公司为本案维权，进行了保全证据公证，并实际聘请执业律师代理本案诉讼，因此产生的公证费、律师费，亦应当在合理范围内予以支持并计入侵权赔偿数额。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告菏泽百通乳业有限公司立即停止生产、销售侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第956XXX号注册商标专用权的商品。

二、被告昆山市花桥镇小室大诚便利店立即停止销售侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第956XXX号注册商标专用权的商品。

三、被告菏泽百通乳业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计26万元。

四、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，公告费690元，合计6490元，由被告菏泽百通乳业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上述案件受理费。

户名：江苏省苏州市中级人民法院；

开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；

账号：10×××76。

审　判　长　　吴晓蕾人民陪审员　　朱　维人民陪审员　　金　琰二〇一九年十月十六日书　记　员　　周　骁附法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法（2001年修正版）第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法（2001年修正版）第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法（2001年修正版）第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正版）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法（2001年修正版）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。