山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1735号上诉人（原审原告）：浙江天煌科技实业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖科技园西园五路10号。

法定代表人：**圣，总经理。

委托诉讼代理人：江志钢，浙江天富律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东栋梁科技设备有限公司，住所地山东省济南市市中区腊山路18号。

法定代表人：褚婷，总经理。

委托诉讼代理人：乔敏，女，该公司员工。

上诉人浙江天煌科技实业有限公司（以下简称天煌公司）因与被上诉人山东栋梁科技设备有限公司（以下简称栋梁公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初2053号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

天煌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判栋梁公司赔偿天煌公司经济损失2万元及支付维权合理开支1万元；

2.案件全部诉讼费由栋梁公司承担。

事实与理由：一审法院认定被控侵权产品侵害天煌公司201330074456.9传送机构(带轧辊)外观设计专利权，但对于适用法定赔偿的裁量过低。

1.法定赔偿金额现行专利法第六十五条规定在1万到100万之间裁量；

2.设备数量2台，设备销售价格高，每台20万元左右；

3.虽然该设备涉及6个外观设计专利，但系不同的专利，不属于重复赔偿；

4.参考其他案例，外观设计的判赔额度应不少于2.5万元；

5.本案的维权合理开支包括律师费1万元。

因此考虑以上因素，一审法院判决的第二项裁量过低，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决第二项并依法改判，维护天煌公司的合法权益。

栋梁公司未提交答辩意见。

天煌公司向一审法院起诉请求：1.栋梁公司立即停止侵权行为，即停止制造、销售侵权产品；

2.栋梁公司赔偿天煌公司经济损失5万元及律师费1万元。

一审法院认定事实：1.2013年3月21日，天煌公司就“传送机构(带轧辊)”向国家知识产权局提出外观专利申请。

2013年7月10日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20133007××××.9。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、立体图。

根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为供学校教学之用，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的是立体图。

2016年12月19日，因国家知识产权局受理了栋梁公司对涉案专利提出的无效宣告请求，一审法院裁定该案中止审理。

后栋梁公司未在规定期限内缴纳申请费，其无效宣告请求被撤回。

2.天煌公司向一审法院提出证据保全申请，一审法院于2016年8月31日作出(2016)鲁01证保44号民事裁定书，对诸城市技工学校使用的涉嫌侵权的“一种模块化液压与气动教学装置”的相关证据采取诉前证据保全措施。

一审法院工作人员至诸城市技工学校以拍照、视频等方式对证据予以保全。

一审庭审中，根据一审法院保全的被控侵权产品的照片、视频与天煌公司涉案专利技术进行比对，天煌公司认为二者相同。

栋梁公司无异议。

栋梁公司提交了《全国学生技能大赛篇》宣传册，以证明天煌公司涉案专利在申请日之前即公开。

但该宣传册没有标注印刷时间，涉案专利是否在申请日之前公开不能确认，对该证据一审法院不予采信。

3.栋梁公司成立于2006年5月18日，注册资本3100万元，经营范围包括教学仪器设备、教学系统、实验室设备等的研发生产等。

一审法院认为，天煌公司的ＺＬ20133007××××.9“传送机构(带轧辊)”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释【2009】21号)第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于学校教学，与被控侵权产品相同产品，可用于侵权对比。

经对比，被控侵权产品外观设计与天煌公司外观设计专利整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，应为侵犯涉案专利权的侵权产品。

栋梁公司辩称天煌公司涉案专利早在申请日之前公开，证据不足，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

栋梁公司未经专利权人许可，擅自制造、销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

天煌公司明确其要求栋梁公司赔偿的损失在该案中限于栋梁公司生产销售给诸城市技工学校的涉案产品(共涉及包括该案在内的七个专利纠纷)为其造成的经济损失。

天煌公司主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或栋梁公司侵权获利的相关证据，一审法院将考虑涉案专利的类别、栋梁公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及天煌公司为制止侵权所支出的费用、涉案专利在实现成品利润中的作用、天煌公司要求赔偿的范围仅为一台产品并涉及多个专利等因素，酌定该案的赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释【2009】21号)第八条、第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、山东栋梁科技设备有限公司立即停止侵犯浙江天煌科技实业有限公司“传送机构(带轧辊)”(专利号：ＺＬ20133007××××.9)外观设计专利权的行为；

二、山东栋梁科技设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿浙江天煌科技实业有限公司经济损失及维权费用共计8000元；

三、驳回浙江天煌科技实业有限公司的其他诉讼请求。

如果山东栋梁科技设备有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由浙江天煌科技实业有限公司负担300元，由山东栋梁科技设备有限公司负担1000元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一审法院判定的赔偿数额是否适当。

对此，本院分析认定如下：栋梁公司的被诉侵权产品外观设计落入天煌公司的外观设计专利权的保护范围，构成侵权，栋梁公司应向天煌公司承担侵权赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

本案中，天煌公司未提供其因栋梁公司侵权所受损失及栋梁公司因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、栋梁公司侵权的方式与规模、主观过错程度及天煌公司为制止侵权所支出的费用、涉案专利在实现成品利润中的作用，且所赔偿的范围仅为一台产品并涉及多个专利等因素，综合确定赔偿数额为8000元，并无不当。

天煌公司虽主张一审判赔数额过低，但是并未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。

综上，天煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由浙江天煌科技实业有限公司负担。

本判决为终审判决。