山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终688号上诉人（原审被告）：王亚飞，男，1985年2月4日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：王学义，临沂河东立人法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：森之物工艺品有限责任公司，住所地浙江省义乌市福田街道下骆宅振兴西路168—2号4楼。

法定代表人：何松才，经理。

上诉人王亚飞因与被上诉人森之物工艺品有限责任公司（以下简称森之物公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2378号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

王亚飞上诉请求：依法改判王亚飞不承担赔偿责任，驳回森之物公司的诉讼请求，二审诉讼费用由森之物公司承担。

事实和理由：王亚飞作为个体工商户，销售的产品系从其他批发商或生产厂家进货，且销售数量小，利润微薄，不应承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额显失公平。

森之物公司未到庭答辩。

森之物公司向一审法院起诉，请求判令王亚飞：1.停止销售侵害森之物公司外观设计专利权产品的行为；

2.赔偿森之物公司经济损失3万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年7月6日，森之物公司向国家知识产权局提出名称为“工艺品（布鲁斯汪）”的外观设计专利申请，2018年1月9日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为ＺＬ20173031××××.7（以下简称涉案专利）。

现专利处于有效状态。

专利公告文本中载有产品立体图、主视图、后视图、左视图、右视图等；

简要说明载明：本外观设计产品的用途为用于装饰、摆件、礼品，设计要点在于产品整体形状，最能体现表明设计要点的图片是立体图。

公开的立体图显示：工艺品造型为一只头部整体左黑右白、耳朵直立、头戴黑色礼帽、身体左侧有显色斑点、呈蹲坐状的小狗。

2018年6月16日，申请人森之物公司向山东省临沂市兰山公证处申请证据保全公证。

当日，公证员谭某、公证员助理孟庆磊，随同申请人的代理人李承斌来到位于临沂市××山区××才路与××琊王路交汇处中国教育用品采购基地26号楼1592号的超越工艺礼品商铺，李承斌以普通消费者身份购买了工艺品小公仔盒12个、“小和尚”1个、糖胶挂件4个（以下简称被诉侵权产品），共支付货款119元，当场取得临沂超越工艺销售清单一份、署名为“超越工艺王亚飞”名片一张。

公证员使用经过清洁性检查的手机和相机分别对该店铺门饰及所购物品进行了拍照，并分别封存了相关物品。

2018年6月22日，山东省临沂市兰山公证处作出（2018）鲁临沂兰山证民字第1871号公证书。

公证书所附产品照片显示，被诉侵权产品为一只头部整体左黑右白、耳朵直立、头戴黑色礼帽、颈部戴有项圈、呈蹲坐状的小狗摆件。

王亚飞当庭认可被诉侵权产品系其销售。

另查明，森之物公司注册成立于2015年11月27日，注册资本5000万元，经营范围包括工艺品制造、批发等，原企业名称为浙江森之物工艺品有限责任公司，2016年12月27日企业名称变更为现名称。

一审法院认为，涉案名称为“工艺品（布鲁斯汪）”（专利号：ＺＬ20173031××××.7）的外观设计专利权合法有效。

森之物公司作为专利权人，其合法权益依法应予保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为相同的工艺品摆件，经对比，被诉侵权产品除颈部戴有项圈、身体左侧无黑色斑点外，其余造型、配饰等设计特征与授权外观设计基本相同，二者在整体视觉效果上无实质性差异的，构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

王亚飞未经森之物公司许可，销售被诉侵权产品，且未证明其销售的产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额，因森之物公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者王亚飞因侵权所获得利益的具体数额，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、王亚飞经营规模、被诉侵权产品的销售价格等因素，对王亚飞应承担的赔偿数额予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十条、第十一条规定，判决：一、王亚飞立即停止销售侵犯森之物公司名称为“工艺品（布鲁斯汪）”（专利号：ＺＬ20173031××××.7）的外观设计专利权的产品的行为；

二、王亚飞于判决生效之日起十日内赔偿森之物公司经济损失1.2万元；

三、驳回森之物公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由森之物公司负担150元，由王亚飞负担400元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张及查明的事实，本案争议焦点是：王亚飞应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，王亚飞虽主张其销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任，但其并未提供证据证明，因此，其主张不能成立，应承担赔偿责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因森之物公司未提供证据证明其因侵权受到的损失及王亚飞的侵权获利，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、王亚飞经营规模、被诉侵权产品的销售价格等因素，确定王亚飞赔偿森之物公司经济损失及合理开支共计12000元并无不当。

虽然王亚飞主张赔偿数额过高，但并未提供相关证据，其主张不能成立。

综上，王亚飞的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由王亚飞负担。

本判决为终审判决。