湖南省湘潭市岳塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0304刑初236号 公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。

被告人肖小见，男，1972年10月5日出生，汉族，湖北省监利县人，个体工商业者，户籍地湖北省监利县，现住湘潭市岳塘区。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月12日被湘潭市公安局刑事拘留；

经湘潭市人民检察院批准，于2019年1月17日被湘潭市公安局依法逮捕。

现羁押于湘潭市看守所。

辩护人叶金华，湖南金州律师事务所律师。

被告人邓琴，女，1975年3月3日出生，汉族，湖北省监利县人，个体工商业者，户籍地湖北省监利县，现住湖南省湘潭市岳塘区。

因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月12日被湘潭市公安局刑事拘留。

2019年1月17日经湘潭市公安局决定，被湘潭市公安局取保候审。

2019年6月3日经本院决定被取保候审。

辩护人沈亚林，湖南公畅律师事务所律师。

湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2019]228号起诉书指控被告人肖小见、邓琴犯假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年6月3日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成由审判员彭曲艳担任审判长，人民陪审员张定强、陈勇慧参加评议的合议庭，代理书记员潘晶莹、马薇出庭记录，于2019年7月2日、10月25日公开开庭进行了审理。

湘潭市岳塘区人民检察院指派代理检察员李石波出庭支持公诉，被告人肖小见及其辩护人叶金华、被告人邓琴及其辩护人沈亚林均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

湘潭市岳塘区人民检察院指控： （一）假冒注册商标罪 2017年年初至2018年12月10日，被告人肖小见、邓琴（夫妻关系）租用湘潭市岳塘区红旗商贸城某门面从事贩卖铝材业务，由被告人肖小见负责招揽业务、送货、贴膜、打码；

被告人邓琴负责接单、下单、收款、贴膜。

被告人肖小见、邓琴用自己经营的桃缘等其它品牌铝材，通过把原来铝材上的覆膜撕掉，再经喷码、贴假的振升覆膜，假冒成长沙振升集团有限公司振升品牌铝材进行销售。

2017年以来，被告人肖小见、邓琴销售假冒振升铝材给谢某、李某甲、周某等商户，销售金额合计七万四千余元。

2018年12月11日，公安机关在肖小见、邓琴经营的门店、仓库、加工场地查扣假冒振升铝材合计6555.1千克，伪造的标有振升注册商标铝材覆膜451条。

经湘潭市价格认证中心鉴定，被查扣的假冒振升铝材在基准日的价格为人民币152666.9元。

经湖南大学司法鉴定中心出具的专家意见书证实肖小见、邓琴处查扣的振升铝材表层覆膜上的“振升”商标标识与长沙振升集团有限公司第9066826号、第6179256号、第13569712号注册商标构成相同。

（二）销售非法制造的商标标识罪 2018年11月20日，被告人肖小见、邓琴以700元的价格销售7组（21卷）假冒的印有长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜给李某乙。

经湖南大学司法鉴定中心出具的专家意见书、长沙振升集团有限公司出具的鉴定证明证实肖小见、邓琴销售给李某乙的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜系非法制造的长沙振升集团有限公司振升铝材商标标识，数量共计39547件。

被告人肖小见、邓琴被抓获到案后如实供述了自己的犯罪事实，并赔偿了长沙振升集团有限公司人民币35万元，取得了长沙振升集团有限公司谅解。

公诉机关认为，被告人肖小见、邓琴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人肖小见、邓琴销售伪造的注册商标标识，情节严重，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五之规定，应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。

在共同犯罪中，被告人肖小见、邓琴均起主要作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定。

被告人肖小见、邓琴犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法惩处。

被告人肖小见对公诉机关指控的罪名没有异议，对部分犯罪事实有异议。

其辩称：1、购买注册商标标识的人其并不认识，有钓鱼执法嫌疑。

2、对起诉书指控其已销售假冒注册商标的商品7万余元的金额有异议，没有这么多。

其辩护人叶金华辩称：1、肖小见假冒“振升”所用铝材是正规厂家生产而非伪劣产品，已卖出的产品未引发质量纠纷等严重后果，社会危害性相对较小；

2、肖小见有自首和立功表现；

3、起诉书指控肖小见已销售假冒7万元振升铝材，证据不足；

4、振升铝材有引诱犯罪行为；

5、被告人肖小见、邓琴已赔偿振升公司35万元，并已取得振升公司的谅解；

6、被告人肖小见没有犯罪前科，系初犯，认罪、悔罪；

7、被告人肖小见假冒的6吨多铝材，已全部收缴，没有造成受害单位的过多损失。

被告人邓琴对罪名没有异议，对部分犯罪事实有异议，其辩称，其没有参与销售6吨多的假冒振升铝材，没有参与贴膜，销售假冒注册商标标识的钱不是由其收取。

其辩护人沈亚林辩称，1、被告人邓琴仅仅协助假冒注册商标的少量工作，其在经营过程中负责守店、接单、收款、做饭等事宜，其没有参与与谢某、周某的交易，不是主犯；

2、关于销售非法制造的商标标识行为中，长沙振升集团有限公司与李某乙有引诱犯罪的嫌疑；

李某乙与邓琴联系购买非法制造的商标标识时，邓琴告知对方不做此生意，且在李某乙预先将款项付至微信号时，被告人邓琴拒绝了并将款项原路退还；

故被告人邓琴不构成销售非法制造的商标标识罪。

3、湖南大学司法鉴定中心对知识产权及物品数量的鉴定没有资质；

4、长沙新振升集团公司是否依法受让本案的商标权没有证据证实;5、两被告人已赔偿长沙振升集团公司35万元，取得该公司谅解。

经审理查明： （一）假冒注册商标罪 2017年年初至2018年12月10日，被告人肖小见、邓琴（夫妻关系）租用湘潭市岳塘区红旗商贸城某门面从事买卖铝材业务，由被告人肖小见负责招揽业务、送货、贴膜、打码；

被告人邓琴负责接单、下单、收款、辅助贴膜。

被告人肖小见、邓琴用自己经营的桃缘等其它品牌铝材，通过把原来铝材上的覆膜撕掉，再经喷码、贴假的振升覆膜，假冒成长沙振升集团有限公司振升品牌铝材进行销售。

2017年以来，被告人肖小见、邓琴销售假冒振升铝材给谢某、周某等商户。

2018年12月11日，公安机关在肖小见、邓琴经营的门店、仓库、加工场地查扣假冒振升铝材合计6555.1千克，伪造的标有振升注册商标铝材覆膜451条。

经湘潭市价格认证中心鉴定，被查扣的假冒振升铝材在基准日的价格为人民币152666.9元。

经湖南大学司法鉴定中心出具的专家意见书证实公安机关在肖小见、邓琴处查扣的振升铝材表层覆膜上的“振升”商标标识与长沙振升集团有限公司第9066826号、第6179256号、第13569712号注册商标构成相同。

（二）销售非法制造的注册商标标识罪 2018年11月20日被告人肖小见、邓琴以700元的价格销售7组（21卷）假冒的印有长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜给李某乙。

经湖南大学司法鉴定中心出具的专家意见书、长沙振升集团有限公司出具的鉴定证明证实肖小见、邓琴销售给李某乙的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜系非法制造的长沙振升集团有限公司振升铝材商标标识，数量共计39547件。

被告人肖小见、邓琴被抓获到案后如实供述了自己的犯罪事实，并赔偿了长沙振升集团有限公司人民币35万元，取得了长沙振升集团有限公司谅解。

上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的以下证据予以证实： 接报案登记表、立案决定书、报案材料、到案经过，证实案件立案的情况及被告人肖小见、邓琴到案的相关情况；

搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在被告人肖小见、邓琴的造假窝点、经营的门面、仓库及住房进行搜查查获被告人肖小见、邓琴假冒注册商标的商品、非法制造的假冒注册商标标识及印刷工具等物品的事实；

送检物品清单、湖南大学司法鉴定中心知识产权专业委员会专家意见书，证实被告人肖小见、邓琴销售给李某乙的非法制造的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜共计39547件；

公安机关从被告人肖小见、邓琴使用的汽车内、经营的门面、租住屋查获非法制造的长沙振升集团有限公司振升铝材商标覆膜共计801186件；

公安机关在肖小见、邓琴处查扣的振升铝材表层覆膜上的“振升”商标标识与长沙振升集团有限公司第9066826号、第6179256号、第13569712号注册商标构成相同，系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

4、湘潭市价格认证中心潭价认定（2019）7号价格认定结论书，证实被告人肖小见、邓琴被公安机关查扣的假冒振升铝材在基准日的价格为人民币152666.9元。

5、辨认笔录，证实被告人肖小见辨认出售假冒注册商标标识的上家林某甲，被告人肖小见、邓琴辨认从其处购买假冒振升铝材的谭某、危某、左某、李某甲、刘某、林某乙、曹某等人的情况；

证人李某乙辨认被告人肖小见的情况；

6、手机微信聊天记录截图，证实被告人肖小见与林某甲联系购买假冒注册商标标识的经过；

李某乙与被告人肖小见、邓琴联系购买假冒注册商标标识的经过；

被告人肖小见、邓琴联系曹某等人销售假冒振升铝材的经过；

7、门面及仓库现场搜查照片，证实公安机关对被告人肖小见、邓琴经营的红旗商贸城某门面及仓库现场进行搜查的情况；

8、国家工商行政管理总局商标局签发的商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明，证实被告人肖小见、邓琴假冒的注册商标的所有权人为长沙振升集团公司；

9、收据、谅解书，证实被告人肖小见、邓琴赔偿了长沙振升集团有限公司人民币35万元，取得了长沙振升集团有限公司谅解；

9、证人林某甲的证言，证实被告人肖小见在其手中购买假冒振升铝材的注册商标的事实；

10、证人易某的证言，证实其所在的湖南振升集团有限公司的振升铝材产品及覆膜被肖小见、邓琴仿冒并销售的相关情况；

11、证人李某乙的证言，证实其在被告人肖小见、邓琴处购买的振升铝材的注册商标标识系非法制造的商标标识的事实；

12、证人肖某、杨某甲的证言，证实被告人肖小见在其租用的厂房贴假冒振升铝材的覆膜的事实；

13、证人黎某的证言，证实其受雇于被告人肖小见、邓琴在其经营的门店做事，被告人肖小见、邓琴在其门店内销售假冒的振升铝材以及将假冒的振升铝材的注册商标标识进行销售的事实；

14、证人周某的证言，证实其通过杨某乙的介绍，在被告人肖小见处购买“振升铝材”的事实；

15、证人谢某的证言，证实在被告人肖小见处购买“振升铝材”的事实；

16、被告人肖小见、邓琴的供述及户籍证明，能与上述证据证明的事实吻合。

本院认为，被告人肖小见、邓琴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，且又销售该假冒注册商标的商品；

被告人肖小见、邓琴销售伪造的注册商标标识，情节严重；

两被告人的行为均构成假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。

经查，被告人肖小见、邓琴已销售出去的假冒注册商标商品的销售金额，证人谢某、周某的证言仅有大概数额，公安机关未将被告人肖小见、邓琴的手机微信转账记录找被告人肖小见、邓琴及相关证人一一进行核实，无法准确证实两被告人已销售假冒注册商标商品的金额，故对于公诉机关关于本案被告人肖小见、邓琴已销售假冒注册商标的商品七万四千余元的金额，本院不予支持。

在共同犯罪中，被告人肖小见负责招揽业务、送货、贴膜、打码，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；

被告人邓琴负责接单、下单、收款、辅助贴膜等辅助工作，起次要作用，系从犯，本院决定对其从轻处罚。

对于公诉机关关于被告人邓琴在共同犯罪中系主犯的指控，本院不予支持。

被告人肖小见、邓琴犯数罪，依法应当数罪并罚。

被告人肖小见、邓琴到案后如实供述其犯罪事实，本院决定对其从轻处罚。

被告人肖小见、邓琴赔偿了长沙振升集团有限公司损失，取得了长沙振升集团有限公司谅解，本院酌情对两被告人从轻处罚。

经查，本案是否振升铝材公司有引诱犯罪或执法机关有钓鱼执法嫌疑，暂无证据证实，故对于被告人肖小见及辩护人叶金华关于振升铝材公司有引诱犯罪的行为、本案有钓鱼执法嫌疑的辩护意见，本院不予采纳。

经查，被告人肖小见、邓琴在被抓获之前，公安机关已经掌握其假冒注册商标标识及销售非法制造的注册商标标识的行为，两被告人对该行为的主动交代不能认定为自首，可以认定为如实交代其犯罪事实。

且没有证据证实被告人肖小见协助公安机关抓获上线林某甲，故对于其辩护人叶金华关于被告人肖小见有自首和立功情节的辩护意见，本院不予采纳。

对于被告人肖小见对已销售金额的异议的辩解意见及其辩护人叶金华关于销售假冒注册商标的商品7万余元的金额证据不足，本案社会危害性相对较小，被告人肖小见、邓琴已赔偿振升公司损失，并已取得振升公司的谅解，没有犯罪前科，系初犯，认罪、悔罪，被告人肖小见假冒的6吨多铝材已全部收缴，没有造成受害单位过多损失的辩护意见，本院予以采纳。

被告人邓琴辩称，其没有参与销售6吨多的假冒振升铝材，没有参与贴膜，销售假冒注册商标标识的钱不是由其收取。

经查，在共同犯罪中，被告人肖小见与邓琴分工合作，被告人肖小见负责招揽业务、送货、贴膜、打码；

被告人邓琴负责接单、下单、收款、辅助贴膜等辅助工作，上述事实被告人肖小见、邓琴的供述能够互相印证，足以认定，被告人邓琴有无直接与谢某、周某联系业务，并不影响其定罪，本院根据被告人邓琴在共同犯罪中的从犯地位对其从轻处罚，故对于被告人邓琴的上述辩解意见，本院不予采纳。

其辩护人沈亚林关于被告人邓琴不是主犯，赔偿长沙振升集团公司35万元，取得该公司谅解的辩护意见，符合事实与法律，本院予以采纳。

其辩护人沈亚林辩称关于销售非法制造的商标标识行为中，长沙振升集团有限公司与李某乙有引诱犯罪的嫌疑，邓琴不构成销售非法制造的商标标识罪的辩护意见，不符合事实与法律，本院不予采纳。

经查，湖南大学司法鉴定中心知识产权专业委员会对知识产权及物品数量出具的是专家意见书，而非司法鉴定意见书，该专家意见书具有客观性，可以作为本案定案的参考依据，故对于被告人的辩护人沈亚林关于湖南大学司法鉴定中心对知识产权及物品数量的鉴定没有资质的辩护意见，本院不予采纳。

被告人邓琴犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人肖小见犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；

犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处拘役六个月，并处罚金一万五千元；

决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金七万五千元。

（有期徒刑刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年12月12日起至2020年6月11日止。

罚金限本判决生效后三日内缴纳完毕。

） 二、被告人邓琴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元，犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；

决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金限本判决生效后三日内缴纳完毕。

） 三、公安机关扣押的假冒注册商标的商品、标识以及制作工具，依法予以没收。

四、缓刑考验期内禁止被告人邓琴从事铝材营销活动。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

(此页无正文) 审　判　长　　彭曲艳 人民陪审员　　张定强 人民陪审员　　陈勇慧 二〇一九年十月三十日 代理书记员　　潘晶莹 代理书记员　　马　薇 附项：《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻；

(二)有悔罪表现；

(三)没有再犯罪的危险；

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。