山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1632号上诉人（原审被告）：安丘市国涛通讯服务部，住所地山东省安丘市兴安街道向阳路中段。

负责人:袁国涛，男，1985年7月18日出生，汉族，住山东省安丘市。

被上诉人（原审原告）:源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房一至四层。

法定代表人:卢均，董事长。

委托诉讼代理人:汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。

委托诉讼代理人:牛娜，山东龙维律师事务所律师。

上诉人安丘市国涛通讯服务部（以下简称国涛服务部）与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1982号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

国涛服务部上诉请求：1.请求依法撤销山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初1982号判决；

2.上诉费由源德盛公司承担。

事实与理由：一、一审法院未依法审查国涛服务部的一审答辩状。

2018年11月29日，在该案一审答辩期间，国涛服务部通过中国邮政快递向青岛市中级人民法院邮寄过答辩状，EMS单号为：1085906865929，一审法院于2018年11月30日签收，但在一审判决中却没有体现答辩信息及答辩内容。

二、国涛服务部不是侵权主体。

1.根据源德盛公司提供的证据以及潍坊市潍城区公证处出的《公证书》，可以证明源德盛公司购买自拍杆的商铺是“中国移动手机连锁卖场天成营业厅”，位置位于山东省安丘巿向阳路(天下客商城一楼治街门市)，与国涛服务部注册经营的店名和位置都不相同。

2.源德盛公司一审中出示的购买单据也并非我方出具，且未加盖我方印章。

3.源德盛公司一审中只提交一份带有商户名为“安丘市国涛通讯服务部”的POS机刷卡小票，其他证据与国涛服务部的商户均不存在关联性，属于孤证，效力低，不应依法认定侵权主体。

三、公证保全证据行为违法，公证事项无效。

根据源德盛公司提供的公证书可以证实，深圳市安盾知识产权服务有限公司受源德盛公司的委托，办理侵害其专利权的证据保全的法律服务行为。

2016年8月23日，深圳市安盾知识产权服务有限公司委托职员吕凤臻代表公司与潍城公证处签订委托证据保全公证合同。

因深圳市安盾知识产权服务有限公司在工商登记的经营范围中没有“法律服务”该项经营活动，其后吕凤臻具体实施证据保全法律服务行为，该行为不属于深圳市安盾知识产权服务有限公司日常经营活动，不应认定为职务行为，应属于民事活动中的转委托。

按照《中华人民共和国合同法》第四百条之规定：受托人应当亲自处理委托事务。

经委托人同意，受托人可以转委托。

因深圳市安盾知识产权服务有限公司对吕凤臻的证据保全行为是否获得源德盛公司的同意没有证据，是否及时告知源德盛公司也没有证据，且不存在事后追认的问题，因此，证据保全的公证行为违法，该公证事项无效。

源德盛公司辩称，国涛服务部的POS机关联的是其账户，我方购买的侵权产品的款项进入国涛服务部的账户。

因此一审对此认定并无不当。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.国涛服务部立即停止销售侵犯源德盛公司专利权的“自拍杆”产品的行为；

2.国涛服务部赔偿源德盛公司经济损失人民币3万元；

3.诉讼费用由国涛服务部承担。

一审法院认定事实：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20142052××××.0，于2015年1月21日获得授权。

该专利现处有效期。

该专利共13项权利要求，国家知识产权局2015年2月11日对该专利作出的《实用新型专利权评价报告》认为：权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

根据专利权证书的记载，其权利要求1为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于，所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2为：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于，所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2016年8月23日，深圳市安盾知识产权代理有限公司的委托代理人吕风臻在山东省潍坊市潍城公证处公证员杨某、公证人员曹某的监督下，来到山东省安丘市向阳路（天下客商城一楼沿街门市）的“中国移动手机连锁卖场天成营业厅”店铺，购买了自拍杆一个，使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商户名为：安丘市国涛通讯服务部）及该店手写购物票据（盖有“中国移动通信集团安丘分公司向阳路移动营业厅收款专用章”印章）各一张。

源德盛公司要求以权利要求2作为专利保护范围。

经当庭拆封封存实物并予以查验，被控侵权产品系自拍杆，由伸缩杆和夹持装置组成；

夹持装置位于伸缩杆上方并能转动；

夹持装置上有载物台，载物台上方有可调夹紧装置；

载物台上有一缺口，相对应的夹紧机构上也有一折弯部，伸缩杆折叠后可以卡入缺口及折弯部。

国涛服务部为个体工商户，成立日期2009年10月15日。

一审法院认为，源德盛公司系ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利权人，该专利在有效期内，其依法享有的专利权受法律保护。

本案中，源德盛公司要求以权利要求2作为涉案专利权保护范围，因权利要求2引述了权利要求1的内容，故本案比对范围应包括权利要求1、2的全部技术特征。

法院认为，涉案专利权利要求1、2记载的技术方案应当划分为以下7个技术特征：1.一体式自拍装置；

2.包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

3.夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

4.夹持装置一体式转动连接于伸缩杆的顶端；

5.载物台上设有一缺口；

6.夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；

7.伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

经当庭比对，上述技术特征在被控侵权产品上均得以体现，即被控侵权产品技术方案包含了源德盛公司要求保护的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，被控产品系侵害源德盛公司专利权的产品。

因购买被控产品的POS机刷卡小票显示商户名为国涛服务部，故在无相反证据对此予以推翻的情况下，一审法院认定国涛服务部销售了涉案侵权产品。

国涛服务部未经许可，销售了侵犯源德盛公司专利权的产品，侵犯了源德盛公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失赔偿的数额，源德盛公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明国涛服务部侵权获利数额，一审法院依照涉案专利类型、国涛服务部侵权行为方式以及主观过错等因素，酌定国涛服务部赔偿源德盛公司经济损失1万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决：一、国涛服务部立即停止销售侵犯源德盛公司专利号ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的产品；

二、国涛服务部于本判决生效之日起10日内赔偿源德盛公司经济损失1万元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由源德盛公司承担190元，国涛服务部承担360元。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换。

国涛服务部提交：证据1.营业执照原件；

证据2.单位公章及发票专用章；

证据3.移动山东公司安丘分公司出具的证明，用以证明国涛服务部的营业地址不是公证书中记载的地址，小票也不是国涛服务部的，天成营业厅没有移动的授权。

源德盛公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但是对关联性有异议。

源德盛公司购买侵权产品公证书记载的地址是购买地址，国涛服务部经营地址与注册地址是否一致我方不知悉。

本院认为，本院对上述证据的真实性予以确认，但公证书记载侵权产品的付款POS机刷卡小票显示商户名称为国涛服务部，故本院对证据1、2不予采信，证据3与本案不具有关联性，本院对证据3亦不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一审法院认定国涛服务部应当承担侵权责任是否正确。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，潍坊市潍城公证处根据委托合同所购买的案涉自拍杆，在使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票的商户名为“安丘市国涛通讯服务部”，说明所购自拍杆与国涛服务部具有显著的关联性。

虽然国涛服务部主张刷卡小票上没有其公章，又主张系营业员私自出借POS机，但除此之外并未提出任何有效证据证明自己的主张。

所以，一审法院认定国涛服务部系本案侵权主体，并无不当。

关于公证书的效力问题。

本院认为，源德盛公司与深圳市安盾知识产权服务有限公司之间委托行为及委托事项并不违反我国法律的强制性规定，深圳市安盾知识产权服务有限公司与潍坊市潍城公证处之间的委托行为及委托事项也符合法律规定，即便是深圳市安盾知识产权服务有限公司受托事项超出了经营范围，但不足以影响上述两个委托关系的行为效力。

同时，源德盛公司在一审中将上述公证保全证据作为起诉国涛服务部侵权的重要证据，足以表明源德盛公司认可深圳市安盾知识产权服务有限公司与潍坊市潍城公证处之间签订的委托证据保全公证合同关系，故国涛服务部关于公证事项无效的上诉理由不能成立。

另外，经审查，一审法院依法向国涛服务部发出传票，但国涛服务部未依照传票要求到庭应诉，此种自愿放弃应诉答辩的行为属于对于自身权利放弃。

经本院阅卷查询，亦未发现卷宗之中存在国涛服务部所述的“答辩状”，且根据上诉状中所记载的“EMS单号”按图索骥，亦未查询到邮单收发情况。

综上所述，国涛服务部的上诉请求及理由均不能成立，均予以驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人安丘市国涛通讯服务部负担。

本判决为终审判决。