上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民初259号原告：吴逢祥，男，汉族，1976年11月23日生，户籍地浙江省。

委托诉讼代理人：龚昌旦。

被告：汤开祥，男，汉族，1981年10月21日生，户籍地浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗兰，浙江新篇律师事务所律师。

被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：孙沁，董事长。

委托诉讼代理人：周斌，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘远冉，上海市华诚律师事务所律师。

原告吴逢祥与被告汤开祥、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人龚昌旦、被告寻梦公司的委托诉讼代理人周斌到庭参加诉讼。

被告汤开祥经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告停止侵权，即被告汤开祥立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品行为，被告寻梦公司停止帮助被告汤开祥许诺销售和销售侵权产品的行为，删除含有侵权产品的网页；

2.判令二被告赔偿原告经济损失包括维权支出的合理费用共计人民币10万元。

事实与理由：原告系名称为“牙刷架(2017-3)”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2017年7月14日，授权公告日为2018年2月9日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，该项专利至今仍然有效。

原告发现，被告汤开祥在被告寻梦公司的拼多多平台上公开销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，故提起诉讼，请求判如诉请。

庭审中，原告吴逢祥明确本案被控侵权产品仅系其购买的产品，并申请撤回对寻梦公司的起诉，本院予以准许。

被告汤开祥在庭后提交代理词称：1.被告汤开祥仅系销售商，本案诉讼前原告已就被控侵权产品投诉被告，被告因无法判断被控侵权产品是否侵权，故在平台建议下向浙江省知识产权研究与服务中心申请专利侵权判定，因专利侵权判定咨询意见显示被控侵权产品与涉案专利不构成相同或近似，被告故持续销售被控侵权产品；

2.被控侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，不构成侵权；

3.被控侵权产品销售金额较少，原告主张的赔偿金额过高。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告吴逢祥系名称为“牙刷架(2017-3)”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年7月14日，授权日为2018年2月9日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6。

涉案专利目前仍在保护期内。

专利简要说明记载：本外观设计的设计要点为产品的形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图；

A部为透明材质。

专利图片显示该外观设计专利为成套牙刷架，主要由三部分构成：置物框、口杯托架和挤牙膏器；

置物框为一盒状长方体，上方面板中间为二个一排共两排四个圆形小孔，小孔两侧各两个空腔近似长方形和梯形；

置物框右侧系一方形挤牙膏器，前表面有一个近似圆形的开孔；

置物框前表面通过底部连接固定有四个叉子状托架，置物框后表面伸出两个柱状体分别连接两片长方形固定贴，长方形固定贴突出于架体上表面。

2018年9月14日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，其初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月21日，原告委托代理人通过尾号为“0616”的手机号登录手机拼多多平台，在安奇居百货店铺购买了北欧4口牙刷架加挤牙膏器产品1个，支付价款25.8元。

订单显示收件人龚昌旦，电话XXXXXXXXXXX，地址浙江省温州市龙湾区蒲州街道括苍西路XXX号巨龙花园3幢楼下丰巢快递柜自提，订单编号为190121-XXXXXXXXXXXXXXX。

该产品销售页面显示产品名称为“洗漱套装壁挂式牙刷架吸盘1/2/3/4口无痕漱口杯情侣挤牙膏器”￥9.9起，已拼533件，销售页面下涉及1口/2口/3口/4口多规格可选。

针对上述过程，联合信任时间戳服务中心出具了可信时间戳认证证书。

2019年1月24日，原告委托代理人在巨龙花园3幢楼下丰巢快递柜收取了由“浙江省瑞安市南滨街道阁巷沙园村汤开祥XXXXXXXXXXX”寄出的包裹一个，内装洗漱套装壁挂式牙刷架吸盘1/2/3/4口无痕漱口杯情侣杯牙膏器/北欧4口牙刷架加挤牙膏器一件。

原告委托代理人拆开包裹对里面产品查验无误后，原物放回予以封存。

原告委托代理人通过尾号为“0616”的手机号登录手机拼多多平台查看前述订单的物流状态，显示投递并签收，签收人：他人收丰巢柜2019-01-2412：04：52。

针对上述过程，联合信任时间戳服务中心出具了可信时间戳认证证书。

当庭拆封原告委托代理人购买的被控侵权产品，外包装箱印有挂壁洗漱套装超大容量、四口之家带挤牙膏器等字样，以及安装说明，但没有生产厂家相关信息。

箱内有带挤牙膏器的牙刷架一件及漱口杯四个，牙刷架主要由置物框、口杯托架、挤牙膏器三部分构成，置物框为一盒状体，上方开口有一盖板，中间为二个一排共两排四个圆形小孔，小孔两侧各有两个空腔近似正方形和长方形；

置物框一侧系大致呈圆形的挤牙膏器，前表面有一个近似圆形的开孔；

置物框前表面呈波浪形，并通过底部连接固定有四个叉子状托架；

置物框后表面有一块凹槽区域可配合固定贴嵌入。

经比对该被控侵权产品与涉案专利设计，原告认为两者近似，主要存在以下细微区别：1、挤牙膏器形状不同，涉案专利近似方形，而被控侵权产品为圆形；

2、置物框前表面形状不同，涉案专利为平直面，而被控侵权产品为波浪形；

3、固定贴不同，涉案专利固定贴突出于置物框上边沿，而被控侵权产品固定贴嵌入于后表面凹槽区域，并不突出于置物框边沿。

原告为本案支付了购买被控侵权产品费用25.8元，在本案中主张合理费用15,000元，除前述费用外，还包含代理费、诉讼费、前期调查取证费和差旅费。

庭审中，寻梦公司提供证据证明对被控侵权产品已采取禁售措施，并于庭审后出具说明，涉案被控侵权产品的销售数量为204件，销售金额4,467.2元，退款成功订单5件，金额为109元。

以上事实，有原告提供的外观设计专利证书、专利年费信息查询、专利权评价报告、购买及收取被控侵权产品视频截图和时间戳认证证书以及被控侵权产品实物，寻梦公司提供的被控侵权产品销售数据等证据予以证明。

本院认为，原告系涉案ZLXXXXXXXXXXXX.6号“牙刷架(2017-3)”外观设计专利的专利权人，该专利目前仍在有效期内，任何单位或者个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，经比对被控侵权产品与原告涉案外观设计专利，两者在置物框、口杯托架、挤牙膏器三部分构成及各部分基本形状、相对位置关系及比例结构均基本相同。

区别点主要在于：挤牙膏器形状不同，涉案专利为近似方形，而被控侵权产品为圆形；

置物框前表面形状不同，涉案专利为平直面，而被控侵权产品呈波浪形；

置物框上面板两侧空腔形状不同，涉案专利近似长方形和梯形，后表面略高于前表面，而控侵权产品近似正方形和长方形，前后表面等高；

后表面及固定贴不同，涉案专利后表面存在四个方形镂空设计，固定贴分列两侧并且突出于置物框上边沿，而被控侵权产品后表面仅有一凹槽设计。

对此，本院认为，首先，被控侵权产品与原告专利产品均为牙刷架，系相同种类产品。

其次，置物框、口杯托架、挤牙膏器基本形状及相对位置结构是产品正常使用时被直接观察到的显著部位，对整体视觉效果影响较大。

被控侵权产品与涉案专利在置物框、口杯托架、挤牙膏器三个组成部件的具体形状及相对位置关系方面均基本相同。

前述挤牙膏器形状、置物框前表面形状、置物框上面板形状的差异，均较为细微，且系整体外观设计的次要部位，以一般消费者的注意程度不易被观察到，不足以区分被控侵权产品和原告涉案专利。

另外，后表面设计差异，系产品正常使用时不被直接观察到的部位，固定贴的差异亦属细微差异，均不足以区分被控侵权产品和原告涉案专利。

综上，可以认定被控侵权产品的外观与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被告汤开祥未经许可，擅自许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

原告虽主张被告同时存在制造行为，但对此并未提供证据予以证明，故对原告该主张，本院不予支持。

根据专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告并未提供证据证明被控侵权产品具有合法来源，故应承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及被告的侵权获利，也无专利许可费可以参照，申请法院适用法定赔偿，本院综合考虑涉案专利的类型、被控侵权产品的售价、侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定被告应承担的赔偿数额。

关于合理费用，其中购买被控侵权产品的费用，原告提供了相关证据，本院予以支持；

关于代理费和差旅费，本院综合考虑费用支出的合理性酌情予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告汤开祥于本判决生效之日起立即停止对原告吴逢祥享有的名称为“牙刷架(2017-3)”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6)的外观设计专利权的侵害；

二、被告汤开祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴逢祥经济损失及合理费用共计人民币13,000元；

三、驳回原告吴逢祥的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,300元，由原告吴逢祥负担1,000元，被告汤开祥负担1,300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　胡　宓审　判　员　　陈瑶瑶人民陪审员　　黄田花二〇一九年十月十七日法官　助理　　朱永华书　记　员　　沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。