福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5168号 上诉人（原审被告）：林德荣，男，1965年10月5日出生，汉族，住福建省晋江市。

委托诉讼代理人：李纬凡，福建世拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢平腾，福建世拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西新百伦领跑体育用品有限公司，住所地江西省赣州市石城县古樟工业园，统一社会信用代码91360735352067591X。

法定代表人：曾广东，该公司执行董事。

上诉人林德荣因与被上诉人江西新百伦领跑体育用品有限公司（以下简称江西新百伦公司）侵害商标权纠纷一案，福建省晋江市人民法院经审理作出（2019）闽0582民初3781号民事判决，现上诉人不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人林德荣委托诉讼代理人李纬凡到庭接受调查。

本案现已审理终结。

上诉人林德荣上诉请求：一、请求撤销晋江市人民法院作出的（2019）闽0582民初3781号的民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：根据本案上诉人提供的石狮市新百伦动感鞋业有限公司营业执照、证明、说明书等证据，同时结合案件事实，足以证实上诉人根本不存在侵害被上诉人商标权的行为。

一审法院认定上诉人的行为构成侵犯被上诉人注册商标权，判决上诉人应立即停止侵犯被上诉人注册商标权的行为及赔偿被上诉人经济损失30000元。

上诉人认为，该认定和判决明显是违背本案事实与我国法律的规定，请求依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，具有事实与理由有：第一、上诉人依法依规经营鞋类商品，根本不存在侵犯被上诉人注册商标权。

一审法院认定上诉人经营的淘宝店铺名称、网页标题、吊牌上印制的名称中带有“新百伦”或“新佰伦”三字，易对被控侵权商品的来源产生误认或认为其来源与“新百伦”注册商标的商品有特定联系，并认定上诉人的行为构成对被上诉人注册商标权的侵害，明显是不符本案客观事实与我国法律规定的。

1、从被上诉人提供的(2018)闽泉海证内字第3905号公证书附件的网页资料、照片，可以清晰地证实了案涉鞋类商品明显体现的是N度的注册商标，与被上诉人的新百伦注册商标明显存在差别，根本不存在侵犯被上诉人的“新百伦”注册商标。

2、上诉人在淘宝店上经营的店铺名称、网页标题、吊牌上印制的名称虽然带有“新百伦”或“新佰伦”的字眼，但完全系体现上诉人经营的鞋类商品来自“石狮市新百伦动感鞋业有限公司”，上诉人使用的是石狮市新百伦动感鞋业有限公司的企业名称，不存在起主要识别作用。

此外，消费者在选购该鞋类商品时，查看该鞋类商品突出体现的是N度的注册商标，任何普通消费者均可以非常清楚的辨别；

不存在一审法院认定的在相关消费者施以一般注意力时，易产生误认或认为其来源与“新百伦”注册商标的商品有特定联系的情形。

而且，被上诉人也根本没有注册“新佰伦”的商标，上诉人出售吊牌上印制“新佰伦”字样的商品，根本不存在侵犯被上诉人的注册商标权。

据上两点，上诉人根本不存在侵犯被上诉人注册商标权的行为，而一审法院依据我国《商标法》第五十七条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定上诉人构成侵权行为及判决上诉人应立即停止侵犯行为，明显是不符本案客观事实，同时也是适用法律错误。

第二、上诉人根本不存在任何侵害他人注册商标权的行为，一审法院判决上诉人应赔偿被上诉人经济损失30000元，明显是不符本案事实与我国法律规定。

1、上诉人依法经营鞋类商品，根本不存在侵犯被上诉人的注册商标权。

2、据本案的事实证据，被上诉人根本没有因此而受到任何的影响，也根本没有因此而造成任何的经济损失。

相反地，被上诉人只是作为江西一家普通的企业，无权对上诉人合法的、正当的行为进行无端的主张诉求。

因此，一审法院依据我国《商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决上诉人应赔偿被上诉人30000元的经济损失，明显是不符本案事实与我国法律规定。

江西新百伦公司未作答辩。

江西新百伦公司向一审法院起诉请求：1.林德荣立即停止侵犯江西新百伦公司“新百伦”商标权及不正当竞争的行为；

2.林德荣赔偿江西新百伦公司经济损失60000元；

3.林德荣在淘宝平台首页公开承认侵权事实、消除影响。

事实与理由：江西新百伦公司于2015年8月21日登记成立，是一家集研发、生产、零售为一体，从事时尚、休闲运动鞋服开发、生产与销售的大型企业，致力于为都市新青年提供时尚舒服的产品。

江西新百伦公司是第16600985号“”商标、第4100879号“”商标的被许可使用人且经商标权人明确授权有权对商标侵权行为进行维权。

江西新百伦公司发现，林德荣在淘宝网上经营的名称为“新百伦运动鞋体验店”的店铺在未经许可的情况下，擅自在其销售的鞋子网页标题、商品标签等位置突出使用与江西新百伦公司权利商标相同的“新百伦”“新百倫”标识，易使消费者产生混淆，侵害江西新百伦公司“”“”商标权，同时构成不正当竞争。

林德荣辩称，江西新百伦公司提供的证据不足以证明其系“”“”商标的被许可使用权人，江西新百伦公司不具备作为本案原告的诉讼主体资格。

其经营的淘宝店铺销售的鞋来源于石狮市新百伦动感鞋业有限公司（以下简称石狮新百伦公司），其销售的鞋标识上清晰体现石狮新百伦公司的企业名称，其在淘宝店铺名称、鞋网页标题上使用的亦是石狮新百伦公司的企业名称，不存在突出使用他人商标的情形，不会使消费者产生混淆。

江西新百伦公司诉请赔偿损失60000元缺乏事实和法律依据。

一审法院认定事实： 江西新百伦公司成立于2015年8月21日，经营范围为生产、销售服装鞋帽、运动器材、进出口贸易。

2017年6月27日，广州新百伦公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让第4100879号“”注册商标，该商标核定使用商品为第25类“鞋（脚上的穿着物）；

靴；

拖鞋；

T恤衫；

服装；

皮衣；

袜；

领带；

皮带（服饰用）；

运动衫”，注册有限期限经续展至2028年1月6日止。

2017年6月27日，广州新百伦公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让第16600985号“”注册商标，该商标核定使用商品为第25类“鞋（脚上的穿着物）；

靴；

拖鞋；

T恤衫；

服装；

皮衣；

袜；

领带；

皮带（服饰用）；

运动衫”，注册有限期限至2026年5月20日止。

2017年12月22日，广州新百伦公司独家授权江西新百伦公司在中国大陆地区在旅游鞋商品上使用第4100879号“”、第16600985号“”商标，江西新百伦公司对第4100879号“”、第16600985号“”商标商品拥有独家生产、经营权；

任何未经江西新百伦公司许可，在授权使用商品上使用商标的行为，江西新百伦公司有权予以打击，授权期限自2017年12月22日起至2019年8月31日止。

2018年8月6日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人林瑶琴向泉州市海峡公证处申请对其网购商品的行为及过程进行保全证据公证。

同日，在泉州市海峡公证处，在公证员黄某公证员助理林玉玲的现场监督下，林瑶琴使用公证处计算机，在“淘宝网”购物网站名称为“新百伦运动鞋体验店”的网店购买了鞋子一双，购买该物品的寄送地址为泉州市海峡公证处（福建省泉州市丰泽区丰泽街道中银大厦25楼）。

网店页面显示该款鞋售价为168元，交易成功923件，该款鞋的网页标题为“新百伦动感鞋业有限公司正品女鞋男鞋574夏季网面999运动跑步鞋”。

购买后，公证处收到一件快递件。

2018年8月9日，林瑶琴在泉州市海峡公证处公证员的监督下，现场打开了该快递件（韵达快递，单号：3706270031039），公证员对该快递件进行查看并拍照后将原物品进行封存，交由林瑶琴保管。

2018年9月11日，泉州市海峡公证处根据前述购买过程，出具了（2018）闽泉海证内字第3905号公证书。

审理中，本院当庭拆封上述公证封存的物品，封存物品为一个快递包裹，启封前快递包裹封存完整。

启封后，可见一个鞋包装盒，鞋盒上印制有“总经销：新佰伦动感鞋业有限公司”“新佰伦动感官方微信”“新百伦动感”字样，鞋盒内包装纸上印制有“新百伦动感鞋业有限公司”字样。

鞋盒内有一双鞋子、一双袜子，鞋子吊牌上印制有“品名：新佰伦休闲鞋”“新佰伦领航有限公司（监制）”字样。

一审法院归纳案件争议焦点：林德荣在其经营的淘宝店铺名称、商品网页标题上使用包含“新百伦”字样的行为，以及销售吊牌上标有“新佰伦”字样标识的鞋的行为是否构成对“”“”商标权的侵害，是否构成不正当竞争。

一审法院认为： 第4100879号“”、第16600985号“”注册商标仍在有效期内，江西新百伦公司系上述注册商标在中国大陆地区在旅游鞋商品上的被许可使用权人，其享有的注册商标权依法应受法律保护。

被控“新百伦”标识使用在鞋上及销售鞋的网店名称及商品网页标题上，与江西新百伦公司享有使用权的“”“”商标核定使用商品中的“鞋”属同种商品。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，林德荣经营的淘宝店铺名称为“新百伦运动鞋体验店”，该店铺名称中“运动鞋”为商品类别，“体验店”为店铺性质，该店铺名称中起主要识别作用的为“新百伦”三字，而该“新百伦”三字与“”“”商标相同，在相关消费者施以一般注意力时，易对该网店销售商品的来源产生误认或者认为其来源与“”“”注册商标的商品有特定联系，林德荣将其经营的淘宝网店铺名称设置为“新百伦运动鞋体验店”的行为，属于商标性使用行为，构成对江西新百伦公司“”“”注册商标权的侵害。

林德荣将其网店销售的鞋的网页标题设置为“新百伦动感鞋业有限公司正品女鞋男鞋574夏季网面999运动跑步鞋”，“新百伦”三字位于该标题的显著位置，起主要识别作用，该“新百伦”三字与“”“”商标相同，在相关消费者施以一般注意力时，易对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与“”“”注册商标的商品有特定联系，林德荣将其网店销售的鞋的网页标题设置为“新百伦动感鞋业有限公司正品女鞋男鞋574夏季网面999运动跑步鞋”的行为，属于商标性使用行为，构成对江西新百伦公司“”“”注册商标权的侵害。

被控侵权鞋的吊牌上印制有“品名：新佰伦休闲鞋”“新佰伦领航有限公司（监制）”字样。

其中，“品名：新佰伦休闲鞋”字样中，“新佰伦”三字起识别商品来源作用，为商标性使用，且与“”“”注册商标的差别仅在于“佰”字为繁体字；

“新佰伦领航有限公司（监制）”字样中“新佰伦”三字加粗，且字号比其他字较大，属于“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”的行为，上述使用行为容易使相关消费者在施以一般注意力时，对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与“”“”注册商标的商品有特定联系，上述使用行为侵害“”“”注册商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，林德荣销售吊牌上标有“新佰伦”字样标识的鞋的行为侵犯江西新百伦公司“”“”注册商标权。

林德荣辩称其在淘宝店铺名称、鞋网页标题上使用的是石狮新百伦公司的企业名称，不存在突出使用他人商标的情形。

一审法院认为，企业名称是用于区别不同企业的标志，具有专用属性，企业不得许可他人使用自己的企业名称，即使林德荣销售的鞋来源于石狮新百伦公司，林德荣亦无使用石狮新百伦公司企业名称的合法权利，林德荣上述答辩主张不予采纳。

林德荣辩称其销售的鞋来源于石狮新百伦公司，但未充分举证，不予采纳。

被控侵权鞋的鞋盒上虽然印制有“总经销：新佰伦动感鞋业有限公司”“新佰伦动感官方微信”“新百伦动感”字样，鞋盒内包装纸上印制有“新百伦动感鞋业有限公司”字样，但江西新百伦公司未对该使用行为主张侵权，一审法院不予评述。

关于林德荣在其经营的淘宝店铺名称、商品网页标题上使用包含“新百伦”字样的行为，以及销售吊牌上标有“新佰伦”字样标识的鞋的行为是否构成不正当竞争的问题。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》是保护注册商标专用权的专门法，《中华人民共和国反不正当竞争法》用于制止除知识产权专门法规定的侵权行为外的其他违反诚实信用原则的不正当竞争行为，发挥补充保护的功能。

林德荣在其经营的淘宝店铺名称、商品网页标题上使用包含“新百伦”字样的行为，以及销售吊牌上标有“新佰伦”字样标识的鞋的行为，一审法院已适用《中华人民共和国商标法》的相关规定对其构成侵权作出认定，江西新百伦公司在本案中已通过商标侵权的方式使其权利得到保护，林德荣上述行为无需再通过反不正当竞争的方式进行规制。

综上所述，林德荣未经江西新百伦公司授权或许可，擅自在其经营的淘宝店铺名称、商品网页标题上使用包含“新百伦”字样的行为，以及销售吊牌上标有“新佰伦”字样标识的鞋的行为均构成对江西新百伦公司“”“”注册商标权的侵犯，依法应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。

因江西新百伦公司未举证因林德荣侵权行为所遭受的损失、商标许可使用费情况或林德荣的获利情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑江西新百伦公司权利商标的声誉，林德荣侵权的主观恶意程度、经营规模、被控侵权商品的销售价格、可能的获利情况，以及江西新百伦公司为调查、制止侵权行为确需支出的合理费用等因素，一审法院酌定林德荣的赔偿数额为30000元。

关于江西新百伦公司要求林德荣在淘宝平台首页公开承认侵权事实、消除影响的诉求，因本案判决已认定林德荣的侵权事实，并将在全国裁判文书网上公开，足以消除林德荣侵权行为对江西新百伦公司造成的影响，对江西新百伦公司的该项诉讼请求，不再予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、林德荣立即停止侵犯江西新百伦公司第4100879号“”、第16600985号“”注册商标权的行为，即立即停止在其经营的淘宝店铺名称、商品网页标题上使用包含“新百伦”字样的行为，以及销售吊牌上标有“新佰伦”字样标识的鞋的行为；

二、林德荣应于本判决生效之日起十日内赔偿江西新百伦公司经济损失（含合理费用）30000元；

三、驳回江西新百伦公司的其他诉讼请求。

如果林德荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1300元，适用简易程序减半收取计650元，由江西新百伦公司负担250元，林德荣负担400元。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。

当事人对一审认定的事实未提出异议，经审理查明，一审认定的事实属实。

本院另查明，（2018）闽泉海证内字第3905号公证书显示的涉案商品链接页面中显示交易成功923件，累计评论194件，商品售价为折后168元。

本院认为，第4100879号“”、第16600985号“”注册商标于被上诉人发现本案侵权行为时处于注册有效期内，依法应当得到保护。

被上诉人江西新百伦公司系上述注册商标在中国大陆地区在旅游鞋商品上的被许可使用权人，其享有的注册商标权利应当受到法律保护。

首先，本案中被上诉人未主张林德荣销售的涉案鞋类商品上使用的N度商标构成侵权，一审法院亦未认定该行为构成侵权，上诉人的该上诉主张不能成立。

其次，上诉人林德荣在其经营的淘宝店的店铺名称、网页标题、吊牌上印制带有的“新百伦”或“新佰伦”字样的行为，足以起到区别商品来源的作用，属于商标性使用。

林德荣在淘宝店铺中销售的商品类别为鞋类，与注册商标核定使用的类别相同。

林德荣在其经营的淘宝店的店铺名称、网页标题上使用“新百伦”，足以认定其在鞋类商品上使用与第4100879号“”、第16600985号“”注册商标相同的商标标识，容易导致消费者混淆，构成侵害第4100879号“”、第16600985号“”注册商标专用权的行为。

林德荣销售的鞋类商品吊牌上使用的“新佰伦”与第4100879号“”、第16600985号“”注册商标专用权构成近似，容易导致消费者对商品的来源发生混淆，误认为该商品与注册商标权利人的商品来源一致或具有特定联系，属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为。

故，林德荣关于使用“新百伦”“新佰伦”字样的行为不构成侵权的上诉主张不能成立。

再者，关于损害赔偿的数额问题，一审法院根据法定赔偿，综合考虑江西新百伦公司权利商标的声誉，林德荣侵权的主观恶意程度、经营规模、被控侵权商品的销售价格、可能的获利情况，以及江西新百伦公司为调查、制止侵权行为确需支出的合理费用等因素，酌定林德荣的赔偿数额为30000元合法有据。

综上，上诉人林德荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审受理费人民币550元，由林德荣负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　董丽珠 审 判 员　黄玮鹏 二〇一九年十月二十九日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。