河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10知民初27号原告：许超锋，男，汉族，1981年12月16日出生，住河南省许昌县。

委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。

被告：蒋勇豪，男，汉族，1987年1月19日出生，住河南省许昌市许昌县。

委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。

被告：河南勇盛餐饮服务有限公司。

住所地河南省许昌市魏都区天宝路魏文路交叉口IFC信通国际金融中心**1102。

法定代表人：蒋勇豪。

委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。

被告：禹州市永发纸包鱼火锅店。

住所地河南省禹州市颍川办府东路**。

负责人：王帅旭，个体工商户。

委托诉讼代理人：樊挪亚，河南天苑律师事务所律师。

原告许超锋与被告蒋勇豪、河南勇盛餐饮服务有限公司、禹州市永发纸包鱼火锅店商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月5日公开开庭进行了审理。

原告许超锋的委托诉讼代理人向泽文，被告蒋勇豪、河南勇盛餐饮服务有限公司的委托诉讼代理人刘阳、马红军，被告禹州市永发纸包鱼火锅店的委托诉讼代理人樊挪亚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

许超锋向本院提出诉讼请求：1、判定被告一、二、三立即停止使用与第29819544号“三十七度纸包鱼”注册商标相同或近似的标识，具体包括停止在直营和加盟的餐饮服务店面上使用“三十七度纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“37°纸包鱼”、“三十七度鱻”等侵权文字，销毁所有含有侵权标识的店面装潢、形象展示、餐饮用具、宣传物料，并删除网络侵权信息；

2、判令被告一、二、三立即停止足以引人误认是他人服务或存在联系的混淆行为；

3、判定被告一、二、三共同在《大河报》、《东方今报》、《郑州晚报》、《河南商报》上除中缝以外刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，以消除影响，并承担此事务的一切费用；

4、判令被告一、二共同赔偿原告经济损失和维权合理支出50万元，被告三对其中的10万元承担连带责任；

5、判令三被告共同承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、原告涉案在先商标权利简介。

2015年11月3日，原告成立的河南添瑞竹餐饮管理有限公司，专业从事特色鱼火锅研发与经营、区域合作、底料产品及配送业务。

现有直营和加盟店面500余家，遍布河南、江苏、湖北、山东、安徽、陕西、山西、河北、北京、新疆、内蒙、黑龙江等地，原告企业设有加盟中心、运营中心、设计中心、策划中心、行政中心、配送中心、厨政研发中心等部门。

原告企业现有天竹渔村纸包鱼、天竹渔村豆捞鱼、三十七度纸包鱼、嗨锅、柠檬鱼米饭等品牌。

为品牌汇聚广泛顾客群体以及开阔的市场空间，形成特色餐饮品牌连锁经营模式。

原告根据自身品牌发展的需要，于2018年3月26日向商标局提交第29819544号“三十七度纸包鱼”商标的注册申请，于2019年2月7日核准注册，核定使用在“饭店、餐馆”等服务项目上，商标专有权期限截至2029年2月6日，现为有效注册商标。

二、被告一、二、三的商标侵权事实。

被告一于2017年8月21日成立自然人独资的河南勇盛餐饮服务有限公司，即本案被告二，注册资本100万元，经营范围为餐饮服务，企业营销策划等。

原告经过调查取证发现三被告的如下商标侵权行为：1、在“纸包鱼”餐饮店加盟推广网络信息中使用“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“三十七度鱻”文字进行商标性使用，由于“三十七度纸包鱼”文字显著性强，将其中的“三十七”变换为数字模式，或者将度数符号转化为中文的形式，所形成的标识与原告的“三十七度纸包鱼”难以区分，容易造成普通消费者的混淆误认。

2、在连锁店面展示过程中使用“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“三十七度鱻”侵权标识。

3、在直营店或加盟店的店面装潢、餐饮用具、宣传物料上使用被诉侵权标识。

三、被告一、二、三的不正当竞争行为事实。

被告一、二、三除了侵犯原告商标权，还在实际经营和日常宣传过程中，使用“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“三十七度鱻”文字进行宣传，店面标识使用被控侵权标识，故意突出与原告商标相同或近似的标识，构成足以引人误认为是他人服务或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为，应当被依法予以禁止。

四、各被告的侵权责任承担。

被告一为自然人主体，在商标局申请了多枚摹仿“三十七度纸包鱼”文字的商标，大多未获准注册。

被告二是被告一成立的自然人独资有限责任公司，主要从事“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“三十七度鱻”的网络推广和招商加盟活动。

被告三是被告一、二的授权加盟商，开设店面，在实际经营中侵犯原告注册商标专用权和构成不正当竞争行为。

三被告共同实施侵权行为，应当承担连带责任。

原告曾在提起诉讼之前，向被告一、二及其加盟连锁店发送20封律师函，告知侵权事实，要求停止侵权和协商解决，但被告一、二及其加盟商不予理会，执意继续侵权，退回律师函10封，原告不得已才提起本案诉讼。

截至原告提起诉讼之日起，被告仍然未关闭网站继续从事招商加盟活动，并通知其加盟商和店面继续经营，具有极强的主观恶意性，应根据《商标法》的规定增加赔偿数额。

考虑到被告官网有照片显示的连锁家门店面有27家之多，结合被告的加盟政策和侵权情节，原告提出的诉讼请求符合实际情形和法律规定，应依法予以支持。

五、综上所述，三被告的行为侵犯原告的注册商标专用权，并构成了不正当竞争，违反了《商标法》、《反不正当竞争法》的相关规定，应承担共同侵权的连带赔偿责任。

请求贵院依法对三被告的侵权事实进行认定，及时制止其侵权行为，维护原告的合法权益。

蒋勇豪、河南勇盛餐饮服务有限公司辩称，一、答辩人对37°纸包鱼、37°鱻纸包鱼、三十七度鱻纸包鱼均具有在先使用的合法权利。

1、许超锋获得“三十七度纸包鱼”注册商标的时间是2019年2月7日。

而在此之前，2017年11月，答辩人研发的37°纸包鱼已经被许昌报业传媒集团、许昌市餐饮与饭店行业协会评为“2017年度许昌人喜爱的特色餐饮”。

2017年8月1日，答辩人蒋勇豪创作完成了勇盛餐饮37°鱻纸包鱼美术作品，并在国家版权局进行了作品登记。

2019年3月，答辩人37°纸包鱼被河南省豫菜文化研究会评为“2018年度河南省青年餐饮业创业明星品牌”。

2018年12月19日，在纪念改革开放四十周年第四节国际青年名厨盛宴峰会上，河南勇盛餐饮公司37度纸包鱼被评为“金牌菜”。

（国内各大网站对该次峰会均有报道）。

答辩人对37°纸包鱼、37°鱻纸包鱼、三十七度鱻纸包鱼标识、品名、企业名称（字号）等的使用及网络推广、招商均早于许超锋获得“三十七度纸包鱼”申请商标的时间。

二、许超锋对“三十七度纸包鱼”的商标注册行为属于恶意抢注行为，依法应当予以否定性评价。

1、许超锋与蒋勇豪均为许昌老乡、曾是熟识的朋友，许超锋在明知答辩人对37°纸包鱼、37°鱻纸包鱼、三十七度鱻纸包鱼在先使用并已经具有一定影响力的情况下，恶意抢注“三十七度纸包鱼”。

然后，许超锋在提出本案所谓的侵权诉讼，意图侵占答辩人已经获得的市场资源及商誉的不法目的。

2、虽然，许超锋已经取得“三十七度纸包鱼”的商标注册，但不能因此否认答辩人在先使用合法权益。

同时答辩人已经向国家知识产权局申请对许超锋已经取得“三十七度纸包鱼”的商标注册宣告无效，国家知识产权局已经受理，正在处理过程中。

三、许超锋个人2015年11月成立了河南添瑞竹餐饮管理有限公司，2019年2月7日获得“三十七度纸包鱼”商标注册后并未实际使用该商标，也不存在损失问题。

该公司均是使用的“天竹渔村”商标，并以“天竹渔村”纸包鱼、豆捞鱼、柠檬鱼进行的宣传及推广。

综上所述，答辩人具有在先使用的合法权利，许超锋属于恶意注册商标行为，其注册商标的行为不是诚实守信的行为，而是一种权利滥用行为，其目的就是为了侵占答辩人已经获得的市场资源及良好商誉，依法应当予以否定性、禁止性评价，驳回其诉讼请求。

禹州市永发纸包鱼火锅店辩称，1、禹州市永发纸包鱼火锅店系个体工商户，原告以禹州市永发纸包鱼火锅店为被告，起诉主体错误。

2、答辩人的正常经营行为不构成商标侵权。

2018年3月20日，答辩人与河南勇盛餐饮服务有限公司签订《特许加盟合同书》，将“三十七度鱻纸包鱼”商标使用权授权给答辩人经营使用，准许在河南省禹州市经营三十七度鱻纸包鱼系列产品。

3、2018年4月12日，答辩人经禹州市工商行政管理局登记后，在禹州市颍川办府东路162号正式经营三十七度鱻纸包鱼系列产品。

当时，原告并未获得本案所涉商标注册，而答辩人已对本案所涉商标进行了在先使用。

因此，原告要求答辩人承担连带责任，没有任何法律依据。

4、原告针对本案所涉商标并未实际使用，并未产生任何损失，因此，原告主张各项赔偿没有事实和法律依据。

本院审理查明：第二被告河南勇盛餐饮服务有限公司成立于2017年8月21日，自然人独资，法定代表人为第一被告蒋勇豪。

2017年10月17日，案外人安静与河南勇盛餐饮服务有限公司签订了特许经营合同，在该合同中，河南勇盛餐饮服务有限公司为甲方，安静为乙方，合同约定，甲方将“三十七度鱻纸包鱼”商标使用权授予乙方经营使用。

甲方作为加盟总部，合作期内对加盟店进行管理、培训、营销策划三项运营支持工作。

河南勇盛餐饮服务有限公司制定的格式化合同中，均表明了以上内容，其与不同的乙方先后签订了特许经营合同。

国家企业信用信息公示系统显示，安静于2017年10月26日将原先的个体工商字号“南阳市宛城区鱼乐圈休闲餐厅”变更为“南阳市宛城区三十七度纸包鱼餐厅”，经营者联系电话为6088****，经营场所为南阳市宛城区孔明路汉景苑小区门面房**。

在美团网页上，将城市切换至“南阳”，在搜索结果栏找到“37度纸包鱼”，进入“37度纸包鱼”网页，可看到“37度纸包鱼”下面显示“地址：宛城区独山大道与孔明路交叉口向东200米路北电话：0377-6088****/187××××****营业时间：周一至周日09:30-14:0017:00-21:30非营业时段2018-02-15至2018-02-17全天”。

该网页上的电话与南阳市宛城区三十七度纸包鱼餐厅经营者的电话一致，可认定至少在2018年2月15日，南阳市宛城区三十七度纸包鱼餐厅在互联网上进行了广告宣传。

2018年3月20日，王帅旭的亲戚程相峰与河南勇盛餐饮服务有限公司签订了格式化的特许经营合同，王帅旭于2018年4月12日注册了禹州市永发纸包鱼火锅店，并实际经营至今。

2017年11月，由许昌报业传媒、许昌市餐饮与饭店行业协会、许昌市商务局主办的“2017许昌餐饮年度盛典”评选中，“37°纸包鱼”被授予“2017年度许昌人喜爱的特色餐饮”，在2017年12月5日的《许昌日报数字报》网页中，显示有蒋勇豪的照片，该照片下面有如下文字“37°纸包鱼总经理蒋勇豪37°纸包鱼是标准化餐饮的代表，通过标准化的生产流程，大大节省了人力成本。

下一步，我们将从食材、口感等多方面提升品质，为许昌老百姓提供更多的美食”。

2018年8月29日，国家版权局向蒋勇豪颁发了《作品登记证书》，登记作品为“勇盛餐饮37°鱻纸包鱼”组合的图案，该登记证书显示，该作品创作完成时间为2017年8月1日，首次发表时间为2017年8月1日。

原告许超锋于2018年3月26日向国家知识产权局申请注册“三十七度纸包鱼”商标，2019年2月7日，该商标予以注册，该商标核定商品/服务项目为第43类（住所代理；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

酒吧服务；

茶馆；

日式料理餐厅；

寄宿处）。

许超锋为河南添瑞竹餐饮管理有限公司的股东，河南添瑞竹餐饮管理有限公司在互联网上进行全国招商加盟，网页上宣传该公司现有店面500余家，遍布河南、江苏、湖北、山东、安徽等地。

旗下品牌有天竹渔村纸包鱼、天竹渔村豆捞鱼、嗨锅、柠檬鱼米饭等品牌。

目前，河南勇盛餐饮服务有限公司在互联网加盟推广信息中使用“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“三十七度鱻”标识，第三被告禹州市永发纸包鱼火锅店正常经营中在店面装潢、餐饮用具、宣传物料上使用以上标识。

2019年5月16日，原告委托律师向被告发出《律师函》，要求被告停止侵权行为，消除影响，并要求其支付维权合理支出和排场损失，希望协商解决。

以上事实有当事人陈述及以下证据在案佐证：原告提交的证据1、被告二、被告三的企业信用信息公示报告；

2、第29819544号“三十七度纸包鱼”商标注册证、注册公告、中国商标网《商标注册证明公示》系统验证；

3、（2019）豫许天证内民字第1122号《公证书》、（2019）豫许天证内民字第1064号《公证书》；

4、《律师函》。

被告一、被告二提交的证据1、由许昌报业传媒集团、许昌市餐饮与饭店行业协会颁发的牌匾、（2019）豫许天证内民字第2204号《公证书》、（2019）豫许天证内民字第2205号《公证书》；

2、《作品登记证书》；

3、被告二与安静签订的《特许加盟合同书》、南阳市宛城区三十七度纸包鱼餐厅的企业信息公示报告、（2019）豫许天证内民字第1148号《公证书》；

4、河南添瑞竹餐饮管理有限公司的企业信用查询信息、（2019）豫许天证内民字第1510号《公证书》。

被告三提供的证据1、营业执照信息；

2、与被告二签订的《特许加盟合同书》。

本院认为：根据查明的事实，自2017年至2018年3月，在原告申请注册商标之前，被告一、被告二已经开始以与注册商标标识相类似的标识进行品牌营销、参加餐饮业评比活动以及与不特定受众签订《特许经营合同》并因此取得了经济收益以及业内认可，形成了一定规模的影响力。

原告许超锋为河南添瑞竹餐饮管理有限公司的股东，该公司部分经营项目与被告经营项目重合，该公司在网络上招商加盟宣传内容中包括天竹渔村纸包鱼、天竹渔村豆捞鱼、嗨锅、柠檬鱼米饭,原告未提供证据予以证明其申请注册商标之前使用过该注册商标。

本院认定被告一、被告二使用与注册商标相类似标识的时间早于原告注册商标申请的时间，其使用涉案标识构成对原告注册商标专用权的在先权利。

根据《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本院认定三被告不构成对原告注册商标专用权的侵权，也不构成不正当竞争，原告的诉讼请求不能予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决如下：驳回原告许超锋的诉讼请求。

案件受理费8800元，由许超锋负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　　孙志强审判员　　朱耀宇审判员　　信宏敏二〇一九年十月十五日法官助理李柯远书记员李洋执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。

如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。

未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。

如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。

限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。

限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。

限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。

不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。

单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。

查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。

对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。

对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。

申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。

有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。