山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初1393号原告：青岛奥力圣工贸有限公司，住所地青岛市即墨环秀办事处西山前村。

法定代表人:鲍英伟，总经理。

委托诉讼代理人:陈平，北京商专永信知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

委托诉讼代理人:邢若兰，北京商专永信知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

被告：青岛格瑞特体育用品有限公司，住所地山东省青岛市市北区埕口路15号-3-148室。

法定代表人:卢克仁，总经理。

委托诉讼代理人:宁燕，山东众成清泰律师事务所律师。

原告青岛奥力圣工贸有限公司与被告青岛格瑞特体育用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人陈平与被告的委托诉讼代理人宁燕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出共计50万元；

3、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：青岛奥力圣工贸有限公司于2016年8月31日就“铃片（颗粒）”向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2017年1月4日获得授权，专利号为201630459294.4，该专利至今持续有效。

现发现被告通过2018年中国国际体育用品博览会平台许诺销售和销售与涉案专利近似的“铃片（颗粒）”。

通过比对，该产品落入了涉案专利的保护范围。

原告对被告在阿里巴巴上的店铺进行了网页公证。

原告认为，被告通过中国国际体育用品博览会平台以及阿里巴巴店铺销售、许诺销售被控侵权产品，可以预见其销售量很大，且销售途径的受众面很广泛，给原告造成了巨大的损失。

原告为制止被告的侵权行为，花费了大量的人力、物力、财力，现提起诉讼，请求判如所请。

被告答辩称：被诉侵权产品早在几年前就已在行业内公开上市，早已成为公知设计，原告是将现有设计申请了外观设计专利，实为利用专利权进行恶意诉讼，打击同行，造成诉讼资源浪费。

本案被诉侵权产品与涉案外观设计专利既不相同也不近似。

被告并未进行任何销售行为，原告诉状中所诉侵权行为包括制造行为，而证据目录中并没有任何制造行为的证据和内容。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于双方有异议的证据，本院认定如下：原告证据4、2018年中国国际体育用品博览会展台图片（原告自己拍摄），证明被告实施生产、许诺销售的侵权行为。

被告质证称：由于照片是打印件，对真实性不予认可。

因该证据为原告单方拍摄，本院对该证据不予采信。

原告证据10、2871号公证书公证费发票，证明合理支出2000元。

11、4416号公证书公证费发票，证明合理支出2000元。

12、律师费发票及合同，证明合理支出20000元。

13、律师费支付凭证打印件，证明合理支出律师费。

被告质证称：对证据10-12的真实性认可，但证据12合同和发票的主体和出庭的代理人从资质上是不一样的，存在不同事项委托的可能，合同约定50%的风险收费额超出案件收费代理标准，有理由怀疑2万元收费的真实性，关联性不认可；

证据13系打印件，真实性不认可，没有盖章。

本院对证据10-11的真实性予以确认，对于证据12、13，因委托代理协议上的受委托人信息与出庭人员的信息不一致，本院无法认定系因本案所支出的律师费，因此，本院对该证据不予采信。

原告补充证据1、1688订单打印件，证明涉案侵权产品仍然在销售，销量为5000套，单价为30元，总价为15万元。

证据2、2019年7月20日涉案侵权产品的快照页面，证据来源1688平台，证明涉案产品仍在销售和许诺销售。

被告对该两份证据的真实性不予认可。

本院认为，该两份证据均为原告提交的打印件，并无其他证据佐证其真实性，且被告不予认可，本院对其真实性不予确认。

被告证据1、与阿里巴巴客服录音及网页链接图片打印件，证明被诉侵权产品在2016年8月10日（早于涉案专利申请日）已公开，属于现有设计。

原告质证称：三性均不认可，无法作为证据，相应的内容均是可以修改的。

本院认为，被告提供的该证据为单方录制，本院对该证据不予采信。

证据2、被告与环球资源签订的广告合同（扫描件）、发票以及被告在环球资源官网有关涉案产品网页和后台上传时间、环球资源公司简介，证明被诉侵权产品在2015年6月22日（早于涉案专利申请日）已公开，属于现有设计。

原告质证称：系打印件，真实性不认可，与发票也无法对应，与本案无关，无法证明涉案外观专利是现有设计；

相应的网页信息仅为产品展示页面，展示是可以修改的，无法证明真实时间，并非交易形成的记录页，也不是交易后交易方提交的不可更改的评价内容。

本院认为，被告提供的证据2为打印件，原告不予认可，且无其他证据佐证，本院对此不予采信。

证据3、2016年中国国际体育用品博览会介绍及拍摄照片，证明被诉侵权产品在2016年4月22日已被博玉特等多家公司公开，属于现有设计。

原告质证称：真实性不认可，照片无法证明时间，相应的照片时间均可更改。

因照片为被告单方拍摄，原告不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。

证据4、国家知识产权局专利检索网页、三份专利文件、博玉特公司在阿里巴巴网站产品发布网页打印件，证明涉案专利的发明人曾就职博玉特公司，被诉侵权产品相关工艺早在2011年被博玉特公司研发，属于现有设计。

根据申请号201120419946.3的专利申请文件附图显示，涉案专利具有外圈、内圈、过渡圈一系列的形状特征属于现有设计，不应用于涉案专利与被控侵权产品的比对。

原告质证称：对于检索网页和三份专利文件的真实性没有异议，对于阿里巴巴网站产品发布网页的打印件不予认可，也无法证明时间，上述专利为实用新型专利，与本案专利无关，无法证明涉案专利属于现有设计。

本院对国家知识产权局专利检索网页、三份专利文件的真实性予以确认，但该文件为实用新型专利和发明专利，与本案并无直接关联性，无法证明涉案专利属于现有设计；

对于被告提交的在阿里巴巴网站产品发布的网页打印件，因无其他证据佐证，本院对其真实性不予确认。

证据5、RIZHAOVOBELL公司网站上产品发布网页，证明被诉侵权产品在2015年7月16日已被RIZHAOVOBELL公司公开，属于现有设计。

原告质证称：三性均不认可，该网站为不具有一般公信力的小网站，无法确认其真实性。

本院认为，网页信息具有可被编辑的特点，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。

证据7、（2018）鲁青岛市中证民字第8879号公证书一份，工作记录1证明被控侵权产品在2015年7月16日已被RIZHAOVOBELL公司公开，属于现有设计；

工作记录2和3证明被控侵权产品在2015年6月22日已在环球资源官网公开，属于现有设计，工作记录4证明被告在阿里巴巴网站店铺成立以来所有成交记录，累计成交数和累计买家数为均0；

工作记录5证明被控侵权产品早于涉案专利申请日在阿里巴巴网站公开，属于现有技术。

原告质证称：工作记录1属于不具有一般公信力的小网站，相应图片有被更改的可能性；

对于工作记录2、3，在工作记录3的下标五的截图当中可以明确看到相应产品的状态为可编辑，即证明相应产品展示页面的内容是可以编辑的，虽然上面显示有2015年的上传时间，但是仅能表明之前上传过相同编号的产品，但是该产品图片是否被更改过不可知；

工作记录4质证意见同被告证据6质证意见；

工作记录5仅能表明2016年有相应的上传，但是上传之后相应的产品展示页面是否经过更改,也未可知；

而且通过淘宝阿里巴巴实际情况了解也可知道其相应的产品是可以修改的。

本院对该公证书的真实性予以确认，但其中记载的内容均为网页信息，不具有客观性和唯一性，本院对其证明力不予采信。

证据8、（2018）鲁青岛市中证民字第10050号公证书一份，证明被控侵权产品早于涉案专利申请日在阿里巴巴网站公开，属于现有设计。

原告质证称：该证据工作记录中显示公证员使用的是由委托代理人自己携带的vivo手机进行操作和拨打电话，我们是不认可的，因为并没有经过相应的洁净度的清理，其查询的也只是某一个ID的上架时间，但是上架后相应ID产品的展示页面是否经过更改也无从查证，并没有提供相应的交易快照或者是交易记录的晒图评价。

本院认为，该证据仅能体现产品的上架时间，无法体现其相对应的产品快照，因此，其证明内容本院无法采信。

被告补充证据2、外观设计专利证书一份,证明被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

原告质证称:真实性没有异议,关联性有异议,该外观设计专利申请日晚于原告专利申请日,且未提交相应的评价报告,无法证明其主张。

本院对该证据的真实性予以确认，但因被控侵权产品的外观设计专利申请日晚于原告，该权利不能对抗原告在先的专利权，因此，本院对其证明内容不予采信。

审理过程中，被告申请法院调取其（会员旺旺号：greatsport）offerID536776999622、536412916407、530775124351、530728122421下，产品最早的上架时间和相对应产品图片的快照以及上述offerID号下2016年8月31日之前所有的产品图片的快照和青岛博玉特橡塑制品有限公司（会员旺旺号：博玉特橡塑）offerID530205943209、582665698680、582862887353、582665698680下，产品最早的上架时间和相对应产品图片的快照以及上述offerID号下2016年8月31日之前所有的产品图片的快照。

本院依该申请调取了该证据，杭州阿里巴巴广告有限公司于2019年3月29日出具复函称：由于现有技术能力限制，暂时无法支持产品图片快照调取。

双方对该证据的真实性均无异议。

根据本院确认的证据，结合当事人的陈述，本院认定以下事实：2016年8月31日，原告向国家知识产权局申请了名称为“铃片（颗粒）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2017年1月4日，专利号为ＺＬ20163045××××.4。

上述专利公开了主视图、左视图、俯视图和立体图1、立体图2。

上述图片所示为一圆形杠铃片，包括内圈、过渡圈和外圈，其中内圈和外圈相对于过渡圈都是向外凸起的，过渡圈稍向内凹沉，内圈的中心位置有圆形孔，外圈的最外侧边缘设有微微倾斜的倒角斜边，在过渡边的左右两侧上标记有重量，在周向轮廓面上有一条中线。

在整个铃片的表面，设有颗粒状的设计。

该专利证书中的简要说明记载其设计要点为产品的形状，其中，立体图1为最能代表设计要点的图片。

国家知识产权局于2018年8月14日针对原告的涉案专利出具了外观设计专利权评价报告，结论为：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2018年6月12日，江苏省苏州市吴中公证处公证员王闻阳和公证员助理谢军利用公证处的电脑、互联网络、打印设备并根据原告委托代理人陈平提供的路径、用户名、密码等按先后顺序所作的操作进行了全程现场监督。

谢军在上述证据保全过程中使用公证处打印设备打印页面截图共66页，并将现场操作过程中保存的截图的文档和保存的链接页面刻录成光盘一份。

江苏省苏州市吴中公证处于2018年7月11日出具了（2018）苏吴证民内字第2871号公证书，对上述过程进行了公证。

原告为此支出公证费2000元。

当庭查看该公证书所附截图，可以看到被告在1688平台上发布的公司简介和系列杠铃片图片。

被告在公司简介中称：青岛格瑞特体育用品有限公司主要生产加工：全胶杠铃片、高弹片、高温片、颗粒片等产品。

原告据此主张被告有生产制造行为。

2018年10月12日，江苏省苏州市吴中公证处公证员周洋和公证员助理谢军在公证处根据申请人委托代理人陈平的指示，进行了现场取证工作。

公证员助理谢军利用公证处的电脑及打印设备，并根据陈平提供的网址、路径账号及密码等按先后顺序进行了相应的操作，在操作之前由操作人对公证处提供的电脑及网络设备的清洁性、安全性进行了检查。

江苏省苏州市吴中公证处于2018年10月22日出具了（2018）苏吴证民内字第4416号公证书，对上述过程进行了公证。

原告为此支出公证费2000元。

该公证书的附图显示，被告于2018年10月12日仍在1688平台上销售涉案铃片产品。

本案中，原告主张两款产品为侵权产品，一款为（2018）苏吴证民内字第2871号公证书第31页上展示的铃片产品，另一款为（2018）苏吴证民内字第4416号公证书第28页上展示的铃片产品。

当庭进行查看，可见其均为圆形杠铃片，包括内圈、过渡圈和外圈，其中内圈和外圈相对于过渡圈都是向外凸起的，过渡圈稍向内凹沉，内圈的中心位置也有圆形孔，在过渡圈的左右两侧上均标记有重量，在周向轮廓面上有一条中线；

另一款铃片在过渡圈的左右两侧上除标记有重量外，在过渡圈的上下部分还标注有“GREATSPORT”的英文字母。

另查明，被告曾参加2018年中国国际体育用品博览会，并在该会上展出过涉案被控侵权产品。

还查明，被告青岛格瑞特体育用品有限公司成立于2014年8月22日，类型为有限责任公司（自然人独资),注册资本50万元，经营范围为批发：体育用品、健身器材、橡胶制品、皮革制品、五金配件、货物及技术进出口。

本院认为，原告系专利号为ＺＬ20163045××××.4、名称为“铃片（颗粒）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，因此，原告享有的专利权依法应予以保护。

本案中，授权外观设计专利产品与被诉侵权产品均为铃片，系相同种类产品。

将被诉侵权产品设计与授权外观设计进行比对，可以看出：二者均为一圆形杠铃片，包括内圈、过渡圈和外圈，其中内圈和外圈相对于过渡圈都是向外凸起的，过渡圈稍向内凹沉，内圈的中心位置有圆形孔，在过渡圈的左右两侧上均标记有重量，在周向轮廓面上均有一条中线。

被告庭审时辩称被诉侵权产品过渡圈上的标记为“GREATSPORT”，而涉案专利产品上的标记为“ALSTRENGTH”，且涉案专利过渡圈下方有一圆弧形图案，而被控侵权产品上则没有，并据此认为二者之间具有显著差异。

对此，本院认为，涉案外观设计专利简要说明中明确写明其设计要点为产品的形状，因此，比对时应着重考虑产品的形状，印在产品上的“ALSTRENGTH”以及圆弧形图案属于商业标识，该系对整体形状和视觉效果不产生明显影响的因素，可不予考虑。

本案中，将被诉侵权产品与授权外观设计相比对，二者在整体形状以及结构分布上十分相似，且二者表面均具有颗粒感的设计特点，该特点对整体视觉效果具有显著影响，因此，应认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

综上，被诉侵权设计落入了原告外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯原告外观设计专利权的产品。

被告庭审时虽辩称涉案专利属于现有设计、不构成侵权，但其并无充分证据予以支持，本院对其辩解不予采信。

本案中，原告主张被告的侵权行为除销售、许诺销售行为外，还包括制造行为。

对此，本院认为，被告的经营范围内并未有铃片的生产加工项目，原告仅依据被告在1688平台上的公司简介就认定其有生产行为证据不足，本院不予采信。

本案根据原告提交的证据，可以认定被告存在销售和许诺销售行为。

因此，被告未经专利权人许可，为经营目的销售、许诺销售侵权产品，侵害了原告的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因原告并无证据证明其因被告侵权所遭受的损失，也无证据证明被告因侵权获利的情况，本院综合考虑原告专利的类型、被告的经营规模、侵权行为的性质、情节、期间、主观过错程度以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为50000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：—、被告青岛格瑞特体育用品有限公司于本判决生效之日立即停止销售、许诺销售侵犯原告青岛奥力圣工贸有限公司享有的专利号为ZL201630459294.4、名称为“铃片（颗粒）”外观设计专利权的产品；

二、被告青岛格瑞特体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛奥力圣工贸有限公司经济损失50000元;三、驳回原告青岛奥力圣工贸有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告青岛奥力圣工贸有限公司负担3960元，被告青岛格瑞特体育用品有限公司负担4840元。

如不服本判决，当事人可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。