辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终6668号上诉人（原审被告）：沈阳团山寺矿泉饮品有限公司，住所地：辽宁省沈阳市苏家屯区大沟乡团山寺。

统一社会信用代码：91210111750762944L。

法定代表人：郑军，经理。

委托诉讼代理人：岳宁，辽宁海韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：雀巢水制品公司（NESTLEWATERS），住所地：法兰西共和国伊西莱穆利诺92130，加里波第大街**。

法定代表人：NinonRétoré。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沙河口区毅胜商行，，住所地：辽宁省大连市沙河口区振工街滨都园********统一社会信用代码：92210204MA0U1JBT9X。

经营者：柳景毅，男，汉族，1971年11月10日出生，住辽宁省大连市沙河口区。

上诉人沈阳团山寺矿泉饮品有限公司（以下简称“团山寺公司”）与被上诉人雀巢水制品公司（以下简称“雀巢公司”）、被上诉人沙河口区毅胜商行（以下简称“毅胜商行”）商标权侵权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初542号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人团山寺公司上诉请求：一、依法改判驳回雀巢公司的诉讼请求；

二、二审诉讼费由雀巢公司负担。

事实与理由：一审判决适用法律错误，团山寺公司并未实施任何不正当竞争行为。

一、雀巢公司提交的证据仅是网站和杂志的宣传证据，并没有产品在中国的获奖等证据，不足以证明涉案商标在中国大陆地区是知名商标，不足以证明雀巢公司注册商标商品在中国大陆地区是具有一定影响的知名商品。

不符合《中国人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的适用条件；

二、团山寺公司并未使用与雀巢公司案涉3232638号商标商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

关于名称，团山寺公司商品名称为“深井创生水”，雀巢公司商品名称为“Perrier法国巴黎天然有气矿泉水”，名称完全不同。

关于包装，绿色流线型玻璃瓶体，属于常规的玻璃容器，普遍应用于啤酒、饮料、矿泉水等水制品领域，并非雀巢公司案涉商品独占使用，属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定的“严重缺乏显著特征”的情形。

关于装潢，本案中，两者商品都是绿色瓶体上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

雀巢公司的商品上标签为原图，翠绿色底色，中间突出使用纯白色艺术体弧形设计的英文Perrier商标，两边飘带向下，底色为艳黄色。

团山寺公司的商品标签为不规则的椭圆形结构，墨绿色底色，中间突出使用中文黄色“深井创生”商标，商标上方为“命”的圆形图案，两侧飘带平行，底色为乳白色，飘带边缘为双层墨绿色线条设计。

因此，团山寺公司的商品并未使用雀巢公司案涉商品相同或近似装潢的标识；

三、团山寺公司商品与雀巢公司商品之间在外观、价格、宣传点、公众判断力影响方面差别明显，不足以造成相关公众的混淆、误认。

被上诉人雀巢公司不同意上诉人团山寺公司的上诉请求，辩称：一、经过持续使用和大量宣传，巴黎水已经被相关公众熟知并有较高的市场知名度，已成为知名商品；

二、巴黎水商品具有独特的设计，同时经过持续使用和大量宣传，已成为具有区分商品来源显著特征的知名商品的特有包装装潢；

三、案涉侵权商品在整体外观上与巴黎水包装装潢视觉上十分接近，案涉侵权商品的生产销售容易造成相关公众对于商品来源的混淆误认；

四、团山寺公司提交的相关外观设计专利，一方面与侵权商品在整体外观上由较大区别，另一方面该外观专利申请时间在巴黎水包装装潢之后，不能成为侵权商品使用相似包装装潢的依据；

五、注册商标与特有包装装潢，分别作为权利和法益的不同保护客体，分别受商标法、反不正当竞争法的保护，二者之间相互独立，不具有包容关系。

同时，文字在包装装潢中通常发挥着结构性的美感设计作用，具体问题的内容变化，并不影响包装装潢整体形象和构架的识别性。

因此，在包装装潢中填充什么样的具体文字以及文字含义如何，本身并不影响包装装潢的整体形象和设计。

被上诉人雀巢公司向一审法院起诉请求：一、判令团山寺公司立即停止生产、销售侵害原告第3232638号注册商标专用权并仿冒原告知名商品特有包装装潢的商品；

毅胜商行停止销售侵害原告第3232638号注册商标专用权并仿冒雀巢公司知名商品特有包装装潢的商品；

二、团山寺公司赔偿雀巢公司经济损失人民币1000000元，其中包括雀巢公司制止侵权所支出的律师费、公证费等合理费用。

一审法院认定事实：一、当事人基本信息。

雀巢公司是在法国巴黎注册成立的简化股份公司，注册日期1998年7月16日，注册资本约2.5亿欧元，住，住所地位于法国伊西莱穆利诺92130里波第大街**，经营起始日期1936年11月26日，公司期限至2055年7月10日。

团山寺公司成立于2003年7月9日，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本500万元人民币，经营范围为饮料（瓶、桶装饮用水类、饮用天然矿泉水）加工、销售等。

毅胜商行注册成立于2017年4月13日，类型为个体工商户，经营者柳景毅，经营场所位于辽宁省大连市沙河口区，经营范围包括预包装食品零售。

二、雀巢公司商标注册及“巴黎水”销售、广告宣传、媒体报道情况。

（一）商标注册情况。

2006年6月7日，雀巢公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3232638号商标，商标类型为普通商标，核定使用商品/服务项目为第32类：蒸馏水（饮料）、汽水、矿泉水（饮料）、矿泉水、加味的水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、果汁、不含酒精的果汁饮料、柠檬水、苏打水、无酒精饮料、制饮料用糖浆、饮料制剂（截止）；

注册有效期至2026年6月6日止。

该商标标识图案由绿色瓶子的形状及上下瓶贴图案组合构成，整体视觉效果呈现为瓶装“巴黎水”实物外观的平面化图形。

上部瓶颈处的瓶贴图案为糖果状造型，图案中部椭圆形部位有突出的“perrier”英文标识，左右两侧为对称飘带状造型，瓶贴外部使用绿色加白色线条描边，瓶身下部的瓶贴图案正中有“SP”英文字母及图案，右侧为条形码图案。

（二）“巴黎水”产品销售情况。

雀巢公司生产的perrier含气天然矿泉水（巴黎水）在中国境内2016年至2017年的总经销商为美夏国际贸易（上海）有限公司。

依据该经销商与雀巢公司关联企业上海雀巢饮用水有限公司的增值税专用发票统计，2016年“巴黎水”全线产品全年销售额为67043526元，月平均销售额5586961元；

2017年“巴黎水”产品全年销售额为87871977元，月平均销售额7322665元。

（三）广告投放、媒体报道情况。

2014年至2017年期间，雀巢公司关联企业上海雀巢饮用水有限公司、雀巢（中国）有限公司分别与德高广告（上海）有限公司、北京地下铁道通成广告有限公司、群邑（上海）广告有限公司北京分公司、成都分众晶视广告有限公司、德高广告（广州）有限公司等公司签署广告服务合同，委托上述公司就“巴黎水”产品在北京、上海、广州地铁发布媒体广告及电影映前广告。

2014年至2017年期间，《时尚旅游》、《ELLE家居廊》、《瑞丽服饰美容》、《服饰与美容（时尚版）》、《时尚芭莎》、《时尚伊人》、《时尚先生》、《时尚健康》、《茜茜姐妹》、《昕薇》、《嘉人》、《悦己》、《今日风采》、《精品购物指南》、《乐活》、《风尚志》、《体育画报》、《风度》、《名车志》、《时装》、《新周刊》、《型男志》、《北京青年周刊》、《伊周》、《新视线》、《国际品牌观察》、《型车时代》、《财经天下周刊》、《时装男士版》、《IT经理世界》、《悦食》、《安邸》、《理想家》、《时尚新娘》、《世界时装之苑》、《智族》、《生活周刊》、《环球时报》、《极驾客》、《新快报》、《外滩画报》、《大连晚报》、《优家画报》、《新现代画报》、《大河报》、《时代周报》、《汽车导报》、《今日财富报》、《服饰导报》、《品味生活》、《橄榄餐厅评论》、《品鉴》等杂志、期刊、报纸媒体通过硬广告、软文、图片、测评等方式对Perrier法国巴黎含气天然矿泉水产品进行了大量的宣传推广。

上述广告宣传媒体报道中，2012年7月版《伊周》、2012年8月号《睿士》、《时尚健康》、《智族》、2012年9月版《型男志》等期刊、杂志提到了“作为法网长期合作伙伴，巴黎水perrier和法网的渊源可以追溯到1978年，巴黎水正式成为罗兰加洛斯锦标赛的法网官方伙伴”、“巴黎水自1928年起支持法国网球协会，并于1978年成为罗兰加洛斯锦标赛官方伙伴”有关内容。

2014年5月号《风度》等杂志提到“含气天然矿泉水品牌Perrier成为2014-2015梅赛德斯-奔驰中国国际时装周官方指定矿泉水”有关内容。

2014年5月13日版《伊周》、2014年第6期《风度》、《世界服装之苑》等杂志宣传了“Perrier倾情呈现2014世界杯国际调酒锦标赛中国选拔赛”、“Perrier继2013年成为IBA世界杯国际调酒锦标赛中国区选拔赛的官方合作伙伴后，今后将再次携手IBA，并将合作深入到比赛内容中。

Perrier首次成为世界杯调酒世锦赛中国调酒师参赛选手选拔赛的气泡水类配方指定选项”等活动内容。

《中外管理导报》、《中外食品》、《钟表》、《中国中小企业》、《时代金融》、《销售与市场（管理版）》、《中国食品报》、《中华工商时报》、《中国商报》等管理、营销类专业期刊、杂志还发表了如下内容：“随着Perrier集团发展并以领导者的身份出现在瓶装矿泉水行业，它也被推上扮演瓶装矿泉水代言人的位置”、“说起天然含汽矿泉水，不能不提著名的Perrier矿泉水（也称巴黎水）”、“被称为水中香槟的Perrier天然气泡矿泉水几乎是全世界天然有汽矿泉水的代表”、“巴黎水是世界排名第一的有汽矿泉水，且行销140多个国家”、“调查显示，在上海，高档矿泉水品牌知名度最高的三个品牌玛氏依云、斯柏克林、巴黎水”、“矿泉水的高端市场竞争也初露睨端。

一方面，世界矿泉水品牌埃里昂（evian）、佩里埃（perrier巴黎水）、斯柏克林和黑帝南德（Heidiland）等纷纷抢滩中国矿泉水高端市场，并凭借其资本、技术、人力资源和品牌优势在我国矿泉水高端市场获得了很大份额；

其中evian、巴黎水和斯柏克林占据前三之位”、“在我国一、二线城市的卖场中集结了依云、巴黎水、西藏冰川矿泉水5100、丸千年、世罕泉、健龙等众多高端水品牌”、“据了解，国内市面上的高端饮用水，以外国品牌为主导，依云、斯柏克林、巴黎水三大外资品牌就占据了50%以上的市场份额”、“目前，外资在高端水市场占到80%的比例，几乎处于垄断地位，其中，依云和巴黎水凭借强势的品牌个性占据了高端水将近50%的市场份额”、“雀巢旗下巴黎水则是占领了带气矿泉水品类，气泡水能够流行起来和巴黎水有着巨大的关系”等。

此外，“巴黎水”产品还通过腾讯、优酷、搜狐等网站及其他网络社交媒体进行线上宣传。

（四）“巴黎水”包装装潢情况。

雀巢公司在本案中主张的巴黎水的包装装潢为其当庭提供的perrier含气天然矿泉水（净含量330毫升），该实物显示的生产时间为2017年1月20日。

瓶体为绿色透明玻璃瓶，瓶形轮廓为流线造型，整体轮廓类似保龄球形，瓶高18.5厘米，瓶口直径约为2.5厘米，瓶底直径约5.6厘米，瓶身最宽处直径略大于瓶底直径。

瓶盖顶部为绿色，正中有金色“P”英文字母，其外由金色圆环包围，瓶盖侧面为金色螺纹状。

正面瓶贴位于瓶颈处，由中部的椭圆形及左右对称飘带状三部分组成；

中部椭圆形部分以绿色衬底，其上有醒目的横向弧线形排列的“perrier”商标标识，下部有较小的“巴黎水含气天然矿泉水”字样；

两侧对称的飘带状部分为五排横向平行排列的绿色文字或字母，内容为水源点、产地、微博微信、净含量等信息，下部以金黄色衬底。

整个瓶贴外侧使用绿色实线线框包边。

瓶身背面下部有横向异型瓶贴，以绿色为基底，上有横向排列的白色文字，载明了中国经销商、地址、贮存条件、生产日期、保质期、配料等信息，左侧为条形码。

瓶身侧面接近瓶底部有突出雕刻的“PERRIER”英文标识。

通过媒体报道及广告宣传中使用的“巴黎水”产品图片可见，“巴黎水”系列产品分玻璃瓶装与PET瓶装两种包装，其中，330毫升玻璃瓶为其一直使用并对外宣传的主要包装，其瓶体及正面瓶贴位置、形状与雀巢公司当庭提供的实物一致。

结合数年来的“巴黎水”广告宣传图片可见，330毫升玻璃瓶装的巴黎水在整体轮廓、外形、色调及正面主瓶贴的位置、形状、色彩、主要图案方面保持了一致性、延续性，仅不同口味的产品在正面瓶贴中央椭圆形部分的图案有细微变化，但是，背面瓶贴的形状、文字内容差异较大，少数产品无背面瓶贴，还有使用正面下瓶贴的情形。

极少量限量产品使用了特殊设计的瓶贴。

关于巴黎水的外观及包装装潢，在《包装研究》、《中国食品工业》、《上海包装》、《中外管理导报》等包装、行业类专业期刊中有所提及，主要内容为“perrier矿泉水依然保持一贯的包装形式：流线型小绿瓶”、“矿泉水约占欧洲软饮料消费量的40%。

虽然聚酩瓶在好多国家使用，但忠诚的用户—Perrier继续使用玻璃瓶”、“虽然瓶上已经除去Perrier瓶贴，但与会代表仍能立刻认出Perrier矿泉水”、“独特造型的Perrier矿泉水瓶，即使没有标贴，也能在不同国家市场被消费者立刻认出”。

在《风尚志》、《新民周刊》等时尚、新闻类杂志、期刊中亦宣传了巴黎水的外观，主要内容为“巴黎水perrier标志性的绿瓶”、“巴黎水标志性的绿色身影”、“经典小绿瓶，作为perrier品牌的经典象征-绿色透明瓶身，其设计灵感是来源于印度一项体育运动中所使用的大头木棒。

1903年，对巴黎水一见钟情的约翰勋爵，将健身时迸发出的灵感运用在瓶身设计上，将巴黎水装载于极富流线感的绿色玻璃瓶中，成为时至今日依然经典的设计传奇”、“perrier坚持使用玻璃瓶，当然还有一个特色是梨形瓶包装”等。

三、被控侵权行为的相关事实。

2017年9月6日，申请人北京顺城凯隆知识产权代理有限公司委派代理人李远向北京市长安公证处提出保全证据申请。

李远使用公证处计算机进行了如下证据保全行为：启动IE浏览器，清空浏览器历史记录后登录www.taobao.com网站，输入会员名及密码后登录，在页面中搜索“创生水生活馆”店铺，显示相关页面后点击“创生水生活馆”，之后再点击“深井创生水小分子团水弱碱性水富含活性氢清除自由基整箱”，点击购买该商品，提交订单后完成付款。

上述证据保全行为记载于（2017）京长安内经证字第38757号公证书中。

该公证书所附截图显示，在淘宝网上有一家“创生水生活馆”店铺销售各种包装的“深井创生水”，委托人支付了360元购买了整箱装一件，寄送至北京市城区首创大厦，收货人李远。

该淘宝网店经营者营业执照信息显示公司名称为沙河口区毅胜商行，注，注册地址为辽宁省大连市沙河口区定代表人柳景逸。

2017年9月11日，北京顺城凯隆知识产权代理有限公司委派代理人李远向北京市长安公证处申请对北京市城区朝阳门北大街6号首创大厦接收订购物品的过程进行保全证据公证。

公证人员与李远一同来到北京市城区，一名身穿印有韵达标识上衣的男士将一个密封完好无损的包裹箱交给李远。

随后，在公证人员现场监督下，李远将上述包裹带至公证处，包裹内装有印有“深井创生水氢原子：4.93ppm”的纸箱一个，拆开纸箱，内有标有“深井创生”标志的“包装饮用水”24瓶。

公证人员使用公证处的照相设备对拆封前的包裹现状及拆封后包裹内所装的物品进行拍照，并在拍照结束后对上述物品进行了封存，封存后的物品交由申请人自行保管。

上述证据保全过程记载于（2017）京长安内经证字第38758号公证书中。

庭审中，本院当庭启封上述公证封存商品，箱内含24瓶绿色透明玻璃瓶装饮用水，外观与公证书所附照片一致。

水瓶外形呈保龄球形，轮廓为流线型，正面瓶颈处有一横向瓶贴，整体造型类似糖果型，瓶贴正中为纵向花瓣状图形，以深绿色衬底，中间有醒目的黄色“深井创生”标识，其下为“包装饮用水净含量：330ml”字样；

瓶贴两侧为对称的飘带状造型，浅黄色衬底，其上为横向排列的四排小字标注了生产日期、保质期、配料、许可证号等信息，整个瓶贴外侧使用两条深绿色实线包边。

水瓶背面下部有一横向椭圆形瓶贴，深绿色底色，横向排列的白色小字注明“荣誉出品：中国管理科学研究院生命科学研究院沈阳生物创新产业基地大连创生水科技发展有限公司合作产品公司：沈阳团山寺矿泉饮品有限公司地址：沈阳市苏家屯大沟乡团山寺258号”字样，其下是商品条形码及生产许可QS标识。

瓶身左侧面靠近瓶底部有突出雕刻的“深井创生水”标识。

庭审中，沈阳团山寺公司认可该产品系其生产。

将公证购买的“深井创生”水与雀巢公司提交的“巴黎水”进行比对，二者的外观在以下部分存在相同特征：1、瓶身均为绿色透明玻璃材质，透过玻璃瓶身，均可见瓶内液体。

瓶高、瓶体粗细、瓶身廓形一致，视觉上二者基本没有差异。

2、正面瓶贴均位于瓶颈处同一位置，且均为类似糖果状造型，由中间突出的规则主图形及左右对称的飘带状部分组成；

中间部分均以绿色系衬底，其上含有醒目的横向排列的商标标识，两侧飘带状部分均为横向平行排列的数排文字或字母，下部为黄色或金色衬底。

瓶贴最外侧均使用绿色实线框包边。

3、瓶盖顶部均为绿色，且均使用金色圆环内含标识文字或首字母图案。

4、背面瓶贴均位于瓶身下部，从瓶身正面主视图看透视效果，与正面瓶贴上下分隔、不相重叠，且均为横向造型、绿色基底，上面有横向排列的白色文字及条形码。

5、靠近瓶底部的瓶身侧面有突出雕刻的商标标识。

二者的外观在以下部分存在差异：1、正面瓶贴中部，巴黎水为椭圆形图形，其上为“perrier”英文字母，深井创生水为四叶花瓣形，其上为“深井创生”文字。

侧面飘带状部分，巴黎水稍宽大，底色为金色，深井创生水较小，底色为黄色。

2、瓶盖侧面螺纹部分，巴黎水为金黄色，深井创生水为绿色。

3、瓶盖顶部中央，巴黎水为“P”字母，深井创生水为“深井创生”文字。

4、背面瓶贴造型、文字内容不一致。

四、被告商标注册及外观设计专利情况。

2015年11月28日，被告团山寺公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第15509997号“深井创生”商标，核定使用类别为第32类，核定使用商品包括无酒精果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、纯净水（饮料）、汽水等，注册有效期至2025年11月27日止。

2016年1月19日，案外人郑相龙就矿泉水瓶申请外观设计专利，中国国家知识产权局于2016年6月22日进行授权公告，专利号为ＺＬ20163002××××.5。

2016年6月22日，郑相龙与团山寺公司签订《专利权许可使用协议》，声明授权团山寺公司无偿使用其外观设计专利，许可形式为普通实施许可，使用期限自2016年6月22日至2026年6月21日止。

对比上述外观设计专利附图与涉案深井创生水外观，二者瓶型相似，但瓶身下部轮廓有所不同，二者瓶贴设计差异较大，正面瓶贴形状、内容完全不同，瓶体上突出雕刻的“深井创生”标识位置亦完全不同。

五、雀巢公司维权支出情况。

为了证明其合理支出，雀巢公司提交了1张图书馆查询费发票，计人民币1654元。

其余公证费、律师费均未提供相应票据予以佐证。

一审法院认为，雀巢公司主张团山寺公司生产、毅胜商行销售的“深井创生”水使用了与雀巢公司第3232638号注册商标相似的标志作为商品装潢，侵权了其注册商标专用权；

同时，被控侵权商品使用的包装装潢与巴黎水知名商品特有的包装装潢相似，构成不正当竞争行为，一审法院对此一一评析如下：一、关于商标侵权一节。

雀巢公司主张被控侵权商品属于商标法实施条例第七十六条规定的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的情形，构成侵犯注册商标专用权行为。

一审法院认为，本案中，雀巢公司系第3232638号注册商标的专用权人，在该商标核定使用的商品范围内享有的注册商标专用权依法受法律保护。

团山寺公司生产、毅胜商行销售的被诉侵权商品，与涉案商标核定使用的商品，属于同一种或者类似商品。

因此，团山寺公司、毅胜商行在未经许可的情况下生产、销售涉案商品的行为，是否构成对雀巢公司上述注册商标专用权的侵害，关键在于涉案商品是否使用了与第3232638号注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢，误导公众。

因此，应当将被控侵权商品的装潢与雀巢公司主张权利的第3232638号商标进行比对，而非将被控侵权商品使用的“深井创生”商标与第3232638号商标进行比对。

涉案第3232638号商标标识由绿色流线型瓶子图形、瓶颈处糖果形状的上瓶贴图案及“perrier”英文字母、瓶身下部包含“sp”英文字母及条形码的下瓶贴图案三部分要素组合而成，上述各种要素组合在一起给消费者创造了整体视觉形象，且该水瓶形状及上下瓶贴的位置、形状并非该商标核定使用的“矿泉水、水”等商品的通用形状，可以起到区分商品来源的作用，具有商标的显著特征。

对比被控侵权商品使用的包装装潢与涉案第3232638号商标标识，从主要要素的构成、组合比对来看，虽然涉案商标标识的绿色流线型瓶子图形与被控侵权包装装潢的整体外观基本一致，且被控侵权包装装潢中的上瓶贴形状、位置与涉案商标标识中的上瓶贴图案相似，但是，被控侵权商品没有在瓶体正面下部使用下瓶贴，缺失了这一构成要素，其使用在瓶体背面的下瓶贴形状、图案与雀巢公司注册商标标识中的下瓶贴图案具有明显差异；

同时，被控侵权装潢使用的上瓶贴正中部分突出使用的“深井创生”文字与雀巢公司注册商标标识中的“perrier”英文字母明显不一致。

综上，二者不同之处占比较大，且“perrier”标识属于案涉注册商标标识中的显著识别部分，发挥主要的识别功能，对整体视觉效果影响明显，故雀巢公司的注册商标与被告的被控侵权装潢整体不构成近似，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，不属于侵害商标专用权行为。

二、关于擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。

反不正当竞争法于2017年11月4日修改并于2018年1月1日施行。

本案中，雀巢公司于2017年9月6日购买了被控侵权商品并要求团山寺公司、毅胜商行就此行为承担相应的民事责任，因此，本案应当适用1993年反不正当竞争法的规定。

（一）巴黎水是否知名商品。

雀巢公司与团山寺公司同为水、矿泉水、饮用水制品生产商，均应实施正当竞争，遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，知名商品特有的包装装潢受法律保护，未经权利人许可，经营者不得擅自使用与知名商品特有包装装潢相同或近似的包装装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，雀巢公司提供的证据证明，巴黎水产品在中国境内进行了持续宣传、销售，通过平面媒体、网络、微信、地、地铁广告等方式在全国性媒体及地方主流媒体上发布了大量的续性的报道。

而且，雀巢公司通过赞助法国网球公开赛、中国时装周、上海爵士音乐周、梅赛德斯-奔驰中国国际时装周、IBA世界杯国际调酒锦标赛中国区选拔赛等活动，使巴黎水在全国范围内的知名度和美誉度得到快速提升。

更重要的是，雀巢公司及其关联公司为巴黎水投入的市场推广费用极高，相关销售收入高达近亿元（批发额，非终端零售额）。

先后被大量媒体誉为“高端水品牌”、“世界排名第一的有汽矿泉水”、“三大外资品牌之一”等等。

综合上述因素考虑，雀巢公司主张巴黎水在全国范围享有知名度，有其事实依据，一审法院认定其为知名商品。

（二）巴黎水的包装装潢是否特有包装装潢。

雀巢公司主张，巴黎水使用的包装装潢具有明显的区别特征，属于特有包装装潢。

团山寺公司则认为，该包装装潢在市场上亦为其他经营者所使用，属于通用包装装潢，且雀巢公司的多款产品瓶贴不完全一致，故雀巢公司主张的包装装潢已不具有特有性。

一审法院认为，综合广告宣传、媒体报道中展示的巴黎水产品的照片，虽然其产品包装、装潢并非完全一致，但是，330毫升装的玻璃瓶装巴黎水具有如下共同特征的包装装潢，即轮廓一致的绿色透明流线型瓶体、瓶颈处的绿色椭圆形图形及两侧对称金黄色飘带状图形组合构成的糖果状正面瓶贴，上述共同特征的包装装潢是雀巢公司主张的巴黎水产品包装装潢中最突出、最具识别性的部分。

巴黎水一直沿用该包装装潢，虽然期间有调整之处，部分系列产品有差异化，但是无论如何调整，上述要素均仍具备。

因此，本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指巴黎水的绿色流线型瓶体以及瓶体正面瓶颈处使用的糖果状瓶贴、图案、色彩及其排列组合等组成部分在内的整体内容。

上述包装装潢中，巴黎水采用的流线型绿色玻璃瓶，外形在众多矿泉水、饮用水产品外包装中具有独特性，其线条、形状构造具有区别于一般常见设计的显著特征。

在其瓶颈处有正面瓶贴，瓶贴采用糖果状造型设计，中间为接近圆形的椭圆形，两侧为对称飘带状，中间近圆形以绿色为主基调，两侧飘带状以金黄色为基调，整个瓶贴外部以绿色双实线包边，上述图形及颜色的搭配具有一定的装饰性效果。

瓶贴上的这些要素与瓶体、瓶型构成统一的整体，设计独特，在整体上有一定的视觉冲击力，有别于其他同类商品的包装装潢，凸显出清透纯净的特点。

上述要素特色鲜明，完全具备与其他矿泉水、饮用水品牌相区分所需的显著性，且经过雀巢公司长期的使用，以及媒体广告的大量宣传报道，相关公众已将上述特征的包装装潢与商品的特定提供者联系起来，已具有区别商品来源的功能，属于特有包装装潢。

关于被告辩称的绿色流线型玻璃瓶属啤酒行业的通用包装一节，一审法院认为，啤酒行业与矿泉水、饮用水等水制品行业分属不同商品类别，即便同在水制品行业，多采用透明无色玻璃瓶包装，并且，瓶子的高度、外形轮廓，瓶贴粘附的位置、瓶贴的材质、形状、图案均有所不同，故巴黎水的包装装潢已经成为通用包装装潢的情况并不成立。

综合上述考虑，一审法院认定，雀巢公司在本案中所主张的巴黎水的包装装潢为特有包装装潢。

（三）被控侵权商品的包装装潢是否足以导致混淆。

雀巢公司认为，深井创生水与巴黎水的包装装潢高度近似，必然导致相关公众混淆。

团山寺公司则认为，被告在其瓶贴上突出使用了自己的“深井创生”商标及图案，与雀巢公司产品装潢具有显著区别，不会导致误认。

一审法院认为，对比被控侵权商品的包装装潢与本院认定的巴黎水特有的包装装潢，二者均使用了颜色相同、瓶型一致的玻璃瓶包装，正面瓶贴位置相同，瓶贴形状基本相似，均是中间突出规则形状、两侧对称飘带状的糖果状造型，瓶贴色彩搭配近似，中部同为绿色基底，两侧飘带状使用金色、黄色近似色，外部使用绿色实线包边。

总体而言，团山寺公司产品具备了巴黎水特有包装装潢构成要素中的显著特征，二者初步视觉效果基本一致。

由于巴黎水所具有的良好的商品声誉和知名度，相关公众施以一般注意力时，容易对深井创生水的来源产生误认。

因此，两者构成近似包装装潢，团山寺公司生产被控侵权商品的行为构成擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。

团山寺公司辩称其商品外观具有外观设计专利一节，一审法院认为，本案系擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷，而不是侵害专利权纠纷或者专利权属纠纷，因此，即使本案所涉包装装潢是由案外人获得外观设计专利权并授权团山寺公司使用，但是外观设计本身并不能直接产生知名商品特有包装装潢权，其只能受专利法保护，而知名商品特有包装装潢权系通过使用而形成，其受反不正当竞争法保护。

因此，专利权与知名商品特有包装装潢权属于两种不同的权利，分别受不同法律调整。

团山寺公司该辩称理由不成立，一审法院不予支持。

三、如何确定被告应承当的民事责任。

实施不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

故雀巢公司要求团山寺公司停止生产销售使用案涉侵权包装装潢的商品、毅胜商行停止销售案涉商品的诉请，一审法院予以支持。

鉴于雀巢公司没有证据证明其因侵权所受损失或团山寺公司因侵权所获利益的具体金额，故一审法院考虑巴黎水的知名度、特有包装装潢的显著程度，团山寺公司不正当竞争行为的性质、期间、后果及雀巢公司制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定被告应承担的赔偿额。

综合上述因素，一审法院酌定雀巢公司因案涉不正当竞争行为导致的经济损失及公证费、律师费等合理费用支出共计120000元，雀巢公司主张超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法（1993年12月1日施行）》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、团山寺公司立即停止生产、销售侵害雀巢公司享有的巴黎水的特有包装装潢的商品；

毅胜商行立即停止销售侵害雀巢公司享有的巴黎水的特有包装装潢的商品。

二、团山寺公司于本判决生效之日起十日内赔偿雀巢公司经济损失及合理费用人民币120000元；

三、驳回雀巢公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元（雀巢公司已预交），由雀巢公司负担11100元，团山寺公司负担2700元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一审法院认定事实本院予以确认。

本院认为，庭审中，雀巢公司、团山寺公司、毅胜商行均认可本案应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行，以下简称“反不正当竞争法”）第五条第（二）项的规定，雀巢公司同时团山寺公司被诉侵权商品在包装、装潢二个方面符合上述第五条第（二）项的认定条件。

故，本院认为本案的争议焦点在于团山寺公司被诉侵权商品是否符合反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争。

第一，雀巢公司的案涉商品是否属于知名商品。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“不正当竞争司法解释”）第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和市场占有率，以广告或者其他方式进行宣传的资金投入、持续时间、程度和地域范围等进行综合判断。

本案中，雀巢公司一审提供的证据足以证明其案涉商品在中国境内进行了持续宣传、销售，通过媒体发布了大量的、持续性的报道。

同时，雀巢公司亦通过多种赞助活动，强化了宣传程度、地、地域范围雀巢公司主张其案涉商品在全国范围享有知名度，具有事实依据和法律依据，一审法院认定其为知名商品并无不当。

同时，对于雀巢公司的案涉产品赋予“知名商品”的法益保护，亦符合不正当竞争司法解释第二条“有利于建立全国交易顺畅、平等竞争的统一大市场”的指引精神。

团山寺公司所称雀巢公司宣传与案涉商品并无直接联系，无事实和法律依据，本院不予支持；

第二，雀巢公司的案涉商品的包装、装潢是否属于特有包装、装潢。

根据不正当竞争司法解释第三条的规定，“特有”的认定，可以参照《中华人民共和国商标法》（以下简称“商标法”）第九条、第十一条的规定，即是否具备“显著特征”。

故判断是否构成“特有”，即应当判断雀巢公司案涉商品的绿色流线型瓶体以及瓶体正面瓶颈处使用的糖果状瓶贴、图案、色彩及其排列组合等组成部分在内的整体内容是否具有显著特征。

团山寺公司认为：其他品牌矿泉水也有使用绿色流线型瓶体，雀巢公司的绿色流线型玻璃瓶主体并不构成显著特征，该瓶体来源于1903年保龄球瓶的启发，一百多年后已经有很多产品在使用这个形状的瓶体。

同时被诉侵权产品的瓶盖也与雀巢公司商品完全不同。

瓶贴的贴附位置并不属于显著特征，雀巢公司商品的圆形加飘带方式亦不构成显著特征。

本院认为，显著特征不等于唯一排他特征，商标法第九条使用“显著特征”概念的立法本意，应系以判定“便于识别”，即显著特征应当达到能够“便于识别”的目的和作用。

在天然矿泉水、包装饮用水等相同或类似类型商品中，雀巢公司所采用的绿色保龄球瓶状流线型玻璃瓶具有区别于其他天然矿泉水、包装饮用水的常见设计，能够在众多同类商品中具有便于识别的作用。

而在其他类商品中，绿色瓶体是否具有便于识别的作用，与本案并无关联，团山寺公司类举啤酒行业的情况，并不能够达到推翻雀巢公司上述瓶体具有在相同、类似类型商品便于识别作用的证明力。

此外，关于雀巢公司的瓶体装潢，虽都贴附于瓶颈处，但雀巢公司案涉商品的瓶贴采用糖果状造型设计，中间为接近圆形的椭圆形，两侧为对称飘带状，中间近圆形以绿色为主基调，两侧飘带状以金黄色为基调，整个瓶贴外部以绿色双实线包边，上述图形及颜色的搭配与瓶体、瓶型构成统一的整体，显著有别于其他同类、类似商品的包装装潢，便于识别。

故团山寺公司主张雀巢公司案涉商品的包装、装潢不构成特有包装、装潢没有事实和法律依据，本院不予支持；

第三，团山寺公司被诉侵权商品是否使用了与雀巢公司案涉商品相同、近似的包装、装潢，并造成与雀巢公司案涉商品的混淆，使购买者产生误认。

首先，雀巢公司案涉商品系天然矿泉水，团山寺公司案涉被诉侵权商品系包装饮用水，两者系类似商品；

第二，对比雀巢公司案涉商品的特有包装装潢，被诉侵权商品使用了颜色相同、瓶型一致的玻璃瓶包装，正面瓶贴位置相同、形状相似。

案涉侵权商品具备了雀巢公司案涉商品特有包装装潢构成要素中的显著特征。

故本院认为，团山寺公司被诉侵权商品使用了与雀巢公司案涉商品近似的包装、装潢，并造成与雀巢公司案涉商品的混淆，足以使购买者产生误认。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

上诉人团山寺公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元（上诉人已预交），由上诉人沈阳团山寺矿泉饮品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季震宇审判员　　王立媛审判员　　盛韵同二〇一九年十一月十一日书记员　　郭一颖附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。