广州知识产权法院民 事 裁 定 书（2019）粤73民终131号上诉人（原审原告）：周正武，男，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：陈静，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱青山，广东润科律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宝视（广东）视光眼镜有限公司，住所地广东省广州市萝岗区。

法定代表人：梁思敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田晓东，北京市安伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞鲁钢，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所工作人员。

原审第三人：爱尔康（中国）眼科产品有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：拉杰库马尔?纳拉亚南。

委托诉讼代理人：田晓东，北京市安伦律师事务所律师。

上诉人周正武因与上诉人宝视（广东）视光眼镜有限公司（以下简称宝视公司）及原审第三人爱尔康（中国）眼科产品有限公司（以下简称爱尔康公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1605号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

周正武上诉请求：1.变更一审判决为：宝视公司立即停止进口、销售、授权销售侵犯周正武第4875585号注册商标专用权的隐形眼镜及隐形眼镜盒商品；

2.撤销一审判决第二项，改判宝视公司、爱尔康公司共同赔偿周正武经济损失50万元及维权合理开支2万元。

事实和理由：1.一审遗漏处理爱尔康公司的侵权行为。

爱尔康公司作为爱尔康产品在中国总代理和售后服务机构，进口、授权销售被诉商品的行为构成侵权，依法应承担责任，在一审中周正武已经要求爱尔康公司承担责任，但一审法院未判决爱尔康公司承责。

2.宝视公司一审中提交证据显示其销售额已经超过了300万元，其无视周正武发出的停止侵权的通知仍然销售，理应承担赔偿责任；

爱尔康公司进口、许诺销售、授权代理侵权产品构成侵权，依法应承担赔偿责任。

3.一审法院将宝视公司销售的隐形眼镜及眼镜盒与周正武实际销售的眼镜架进行同种或类似商标比对，方法不当。

应当将宝视公司销售的商品与周正武第4875585号注册商标核定使用商品进行比对，该注册商标核定使用商标包括隐形眼镜、隐形眼镜盒，与宝视公司销售的被诉商品相同。

4.宝视公司等认为被诉商品上标注的AIcon标识来源于诺华有限公司（以下简称诺华公司）注册的第G1088618号ALCON商标，但该商标核定使用商品不包括眼镜盒和隐形眼镜盒，故宝视公司、爱尔康公司对被诉隐形眼镜盒上使用被诉标识的行为属于侵权应当是明知的，不应适用合法来源抗辩。

5.第G1088618号ALCON商标与其在先申请注册的第4875585号注册商标构成相同商品上的近似商标，周正武已对第G1088618号ALCON商标提出无效宣告申请，商标评审委员会于2016年10月17日已经作出裁定，对该注册商标宣告无效。

6.周正武的产品除了眼镜、眼镜架、眼镜盒之外，还有隐形眼镜盒，一审法院应当判决认定宝视公司、爱尔康公司对于同类商品（隐形眼镜盒）上的注册商标构成侵权，依法判令停止侵权。

宝视公司辩称，1.宝视公司是销售商，不应承担合理赔偿费用。

2.本案不构成侵权，实质是周正武非善意取得商标权，对他人正当使用商标的行为提起诉讼，属于对商标权的滥用，不应得到支持。

本案中，宝视公司及爱尔康公司的产品上商标的使用是对注册商标的善意使用、合理使用，不构成侵权。

请求驳回周正武的全部诉讼请求。

爱尔康公司述称，其意见与宝视公司答辩意见一致。

宝视公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回周正武全部诉讼请求。

事实及理由如下：1.宝视公司销售的带有商标Alcon的隐形眼镜等商品没有侵害周正武的Aicon注册商标。

（1）被诉商品上的标识Alcon是基于爱尔康公司的母公司即诺华公司。

诺华公司通过国际注册享有第G1088618号ALCON注册商标专用权，该商标核定使用商品为国际分类第9类“隐形眼镜”等商品。

该商标行政诉讼案件目前尚在北京知识产权法院审理中，在判决作出前，该注册商标应视为有效，其专有权应受保护。

根据商标法及相关司法解释的规定，在注册商标有效期内，对于两个注册商标的使用，司法不宜进行判定。

故，宝视公司使用的ALCON商标，其在注册有效期间不具有可诉性。

（2）若北京知识产权法院维持了商评委的裁定，宝视公司亦不应该为在该判决前销售被诉商品的行为承担侵权和赔偿责任。

宝视公司销售的被诉商品是基于诺华公司的有效注册上，宝视公司对该商标的使用是基于对国家行政管理机关的信赖，并无刻意改变商标使得其与涉案注册商标近似或向消费者暗示与周正武存在某种商业联系。

宝视公司的商标使用行为是善意的，故依据我国《商标法》第47条的规定，不应当承担侵权和赔偿责任。

2.被诉标识与涉案注册商标不构成近似。

(1)虽然两个商标仅相差了一个字母，但在英文里面一个字母的不同导致发音和含义差之千里的例子比比皆是，如AII何AIL等。

本案中，宝视公司使用的ALCON商标，有时用作“ALLCONCERNED”的简写，同时也来自诺华公司子公司美国ALCON公司两位创始的姓名组合。

ALCON和AICON两个标识的发音，无论是英文还是汉语拼音的发音习惯，均有较大区别。

前者因为有同样知名的中文商标和商号“爱尔康”，消费者在看到ALCON时很容易联想到这是知名企业爱尔康公司的商标和商号。

ALCON读作爱尔康是消费者对知名企业和品牌的约定俗成的通用称呼。

而涉案Aicon，无论是英文还是汉语拼音的发音规则里，都可读作“EIKEN”或“埃肯”。

对此消费者能较易区分。

商标的英文字母排列方式虽然相似，但不一定导致消费者混淆。

(2)商标标识近似并不一定导致商标近似，还必须考虑是否导致消费者混淆。

被诉商标ALCON来自于注册人子公司美国ALCON公司的商号，该公司成立于1945年，经过半个多世纪的使用，该商标作为眼科产品的著名品牌，为世界各地广大消费者所熟知。

自1995年进入中国，通过爱尔康公司的努力、广告宣传等，业已为中国消费者所熟知。

而涉案注册商标于2005年提出注册申请，2008年8月28日获得注册，该商标申请至今，周正武仅同商标被许可人销售了200副眼镜架，其提供的库存眼镜架照片，由于没有进入商业流通环节，不应视作是使用。

上述事实说明涉案注册商标的知名度远不足以与被诉商标相比。

同时，涉案注册商标仅使用在眼镜架上，与被诉商品隐形眼镜、隐形眼镜溶液等存在较大区别，而周正武并未提交任何生产、销售隐形眼镜的证据。

故，消费者在看到带有被诉商标ALCON的商品时不会联想到与周正武有任何商业联系，且周正武也没有提交混淆的证据。

(3)对一审法院关于宝视公司销售隐形眼镜溶液中所附赠的隐形眼镜盒行为的认定，宝视公司有异议。

首先，隐形眼镜盒处于商品内部，从未以公开展示的方式单独销售，仅仅是商标生产者考虑消费者使用隐形眼镜溶液的便利性，附赠的使用中用于盛装隐形眼镜溶液，便于隐形眼镜浸泡的容器。

其本身不属于商品交易的对象，因此该容器上的商标，仅仅起到表示其来源的作用，不应视为商标性使用。

其次，如前所述，周正武从未提交生产和销售隐形眼镜及其眼镜盒的证据，消费者不会将宝视公司附赠的隐形眼镜盒误认为来自周正武。

第三，被诉标识的知名度大于涉案注册商标，被诉标识来源于国际知名公司ALCON，而涉案注册商标生产商仅为个体工商户，消费者对此不会产生混淆。

可见，宝视公司对被诉标识的使用是基于诺华公司有效注册的第G1088618号ALCON商标，同时也是对被诉商品生产商美国ALCON公司知名商号的善意使用，符合诚实信用原则。

3.周正武存在明显的恶意。

(1)如前所述，被诉标识ALCON具有较高的知名度和显著性。

而涉案注册商标Aicon也是臆造词，本身无任何含义，且其组成形式也不符合汉语拼音的发音发声形式，周正武独自创造Aicon的可能性较低。

美国ALCON公司有较高的知名度，在1994年就注册了ALCON商标，自1995年爱尔康公司成立以来，通过大量销售高质量的隐形眼镜液和其他眼科产品，大量的宣传等，ALCON享有较高的知名度和广泛影响力。

周正武作为眼科产品的从业人员，其应当知道ALCON商标的影响力和商誉。

宝视公司认为周正武故意申请与ALCON商标近似的涉案注册商标，从而实现其搭名牌的不良商业目的。

(2)周正武曾就使用“ALCON”商标的隐形眼镜等商品的行为分别在湖北武汉市、广东广州市、惠州市等针对多家经销商向当地工商行政管理部门提出商标侵权投诉，但当地执法部门基于“ALCON”商标是诺华公司对注册商标的使用行为为由，对周正武的投诉均未受理。

本案中，周正武以同样的理由提出商标侵权，其诉讼请求不应得到法院的支持。

(3)爱尔康公司对一审认定宝视公司不承担赔偿责任的判决无异议，但宝视公司认为不承担赔偿责任的理由应当是宝视公司不存在侵权行为。

周正武辩称，宝视公司构成商标侵权。

涉案注册商标是周正武合法注册的，宝视公司的上诉主张缺乏事实依据。

即便认定宝视公司销售被诉商品属于善意，按照侵权法规定，基于公平原则，其应当赔偿周正武因本案维权而支出的合理费用。

爱尔康公司述称，同意宝视公司意见。

周正武向一审法院起诉请求：1.判令确认宝视公司侵权，宝视公司立即停止侵犯周正武第4875585号Aicon注册商标专用权，停止销售带有Alcon商标的隐形眼镜及隐形眼镜盒;2.判令宝视公司赔偿周正武经济损失500000元;3.判令宝视公司赔偿周正武为本案支付的律师费、公证费和其他费用11603元，包括律师费10000元、公证费1160元、购买产品的费用443元。

周正武在民事起诉状中将爱尔康公司列为第三人，一审法院依法通知其参加诉讼，其经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

一审法院认定事实：一、涉案商标的注册及使用情况周正武经注册取得第4875585号“Aicon”商标，注册有效期自2008年8月28日至2018年8月27日，核定使用商品范围为第9类：眼镜；

眼镜架；

隐形眼镜；

隐形眼镜盒等。

周正武将第4875585号“Aicon”商标许可给广州明威眼镜有限公司使用，许可期限为2008年10月1日至2018年8月27日。

从2015年9月4日起，广州明威眼镜有限公司向多名顾客销售“Aicon眼镜”并开具发票。

2017年3月18日，广州明威眼镜有限公司向广州市千明眼镜贸易有限公司开出两张增值税发票，发票载明的货物名称为“Aicon眼镜”，数量为200副。

周正武提交的广州明威眼镜有限公司的仓库照片显示仓库内存放了大量“Aicon”眼镜架；

周正武提交的宣传单上载明“Aicon”眼镜架；

周正武提交的眼镜架及其所附吊牌的实物照片，显示眼镜架及吊牌上均标明了“Aicon”商标。

2003年7月15日，诺华有限公司（NOVARTISAG）向商标局申请注册“Alcon”商标，后获准注册，注册号为3632075，核定使用范围为第5类：隐形眼镜用溶液；

隐形眼镜清洁剂；

眼科药物；

耳鼻喉科药物；

维生素制剂（截止）。

商标专用期限为2015年10月14日至2025年10月13日止。

诺华有限公司同时以“Alcon”在商品使用范围第5类上获得国际注册，注册号为G1024885，商标专用期限自2009年11月30日起至2019年11月30日止。

二、被诉侵权情况2017年6月27日，周正武向广州市广州公证处申请对其前往广州市天河区天河路天环广场负层B210Optical88眼镜店铺购买相关商品的行为进行保全证据公证。

同日，公证处的公证员及工作人员与周正武来到该店铺，周正武在公证员及工作人员的现场监督下，购买了“Alcon视康睛彩天天抛隐形眼镜片”一盒、“Alcon视康多水润天天抛隐形眼镜片”一盒、“傲滴恒润隐形眼镜多功能护理液”一组，并获得了发票一张及顾客收据一张。

随后，周正武将其购买所得的商品及发票、顾客收据交由随行公证员保管。

公证员对周正武购物所在现场、店铺外观及其所购买商品外观进行了拍照。

周正武所购买商品及获得的发票、顾客收据经公证处粘贴封条后交由周正武保管。

经宝视公司确认封存物封存完整，当庭拆封公证封存实物，内有“眼镜88”黑色手提购物袋一个、“视康睛彩天天抛”隐形眼镜一盒、“DAILIESAquaComfortPLUS”隐形眼镜一盒、容量为300ML和60ML的“傲滴恒润隐形眼镜多功能护理液”一套各一瓶、发票及顾客收据各一张。

当庭拆封两瓶隐形眼镜护理液包装盒，可见60ML和300ML护理液包装盒里各含有一个隐形眼镜盒。

顾客收据上载明三项产品品牌及内容分别为“视康睛彩天天抛（睛彩棕）10片/盒”“视康多水润天天抛（30片/盒）”“爱尔康300ML恒润护理液+60ML+伴侣盒”。

以上经拆封所得的两盒隐形眼镜、两瓶护理液及两个隐形眼镜盒上均有“Alcon”商标标识。

周正武认为上述商品上所使用的“Alcon”标识侵犯了其第4875585号“Aicon”商标。

三、比对情况周正武的第4875585号“Aicon”商标为文字商标，书写字体没有艺术变形处理。

宝视公司所使用在涉案产品的“Alcon”标识为文字标识，其中小写英文字母“l”写法为一竖。

对周正武的商标与宝视公司使用标识进行比对，两者的一个大写英文字母加四个小写英文字母的组合一致，五个英文字母中有四个一致，且宝视公司标识中的“l”与周正武商标中的“i”较为近似，两者构成近似。

四、关于产品合法来源的抗辩2016年12月20日，武汉华理眼睛护理产品有限责任公司（以下简称华理公司）向宝视公司出具《销售授权书》，载明华理公司将与宝视公司签订经销协议，特授权宝视公司按照双方签订的协议销售华理公司的产品。

后宝视公司与华理公司签订2017年度的《经销合同》和《购销合同》，约定由宝视公司销售华理公司的产品，包括多水润天天抛隐形眼镜、睛彩天天抛隐形眼镜与隐形眼镜多功能护理液等产品。

两份合同均约定了货款的结算方式以及华理公司的银行账户信息。

宝视公司分别于2017年7月28日与2017年12月13日向双方合同上约定的华理公司的银行账户汇出货款，并取得华理公司开具相应金额的发票共十一张。

华理公司所开具的发票的货物名称及规格型号中有载明“视康多水润天天抛隐形眼镜”、“视康睛彩天天抛隐形眼镜”与“爱尔康傲滴恒润300ML+恒润60ML+镜盒”等产品。

五、其他事实周正武为维权进行公证取证以及聘请律师进行诉讼，并支付购买涉案产品费用443元与律师费10000元，并有发票予以支持，但公证费未有提交相应的发票。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为：1.宝视公司销售涉案商品的行为是否侵害周正武的商标专用权；

2.宝视公司关于涉案商品的合法来源抗辩是否成立。

一、关于宝视公司销售涉案商品的行为是否侵害周正武的商标专用权（一）关于宝视公司所销售的商品是否与周正武的商品为同一种商品或类似商品《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

周正武主张宝视公司所销售的隐形眼镜及隐形眼镜盒侵犯了其商标专用权。

周正武虽为尚在保护期限内的第4875585号注册商标权利人，商标所核定使用的商品范围也包含隐形眼镜与隐形眼镜盒，但商标最重要的作用是区分商品或服务来源，只有商标被实际使用并在市场上流通，才能发挥该作用。

商标法律法规中有关“商标无正当理由连续三年不使用可被撤销”的规定也是为了防止商标注册人恶意囤积注册商标，未将注册商标实际使用在商品或服务上并投入到市场流通中。

本案中，周正武提交了一系列证据证明其第4875585号商标已实际使用。

从周正武所提交的《商标使用许可备案通知书》以及宣传单、实物照片来看，该商标已经被实际使用在“眼镜架”商品上。

周正武所开具购买方为“广州市千明眼镜贸易有限公司”的两张发票中虽载明货物名称为“Aicon眼镜”，但发票由周正武开具的，其所载明的货物名称由周正武填写；

另外，眼镜通常理解为包含眼镜架及特定度数的镜片，从发票上载明其所销售的“200副”的数量、购买方为眼镜贸易公司的性质来看，数量较大且购买方并非为有特定需求的顾客，以及从周正武提交的仓库照片看到所存放的均是眼镜架，可以认定其所销售的该200副“Aicon眼镜”实际为“Aicon眼镜架”。

虽然周正武所开具给顾客的发票中同样载明货物名称为眼镜，但综合其提交的关于商标实际使用的证据，未能显示其有将该商标实际使用在眼镜架以外的商品上。

因此，一审法院认定周正武的第4875585号商标在商品“眼镜架”上进行使用。

如上所述，周正武的商标通过实际使用在“眼镜架”商品上参与市场流通并以此为商品载体为相关公众所知悉，因此在判断宝视公司的行为是否构成侵权时应当以宝视公司所销售的产品与周正武实际使用商标的眼镜架产品是否构成同一种商品或类似商品。

隐形眼镜、隐形眼镜盒与眼镜架不属于同一种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

首先，眼镜架为眼镜专有部件，而眼镜与隐形眼镜在功能、用途、销售渠道与消费对象等方面基本相同，隐形眼镜盒与隐形眼镜在功能上相互依存、密不可分，导致眼镜架、隐形眼镜盒与隐形眼镜在用途、销售渠道与消费对象等方面基本一致；

其次，眼镜（眼镜架）、隐形眼镜与隐形眼镜盒一般会在相同地点展示、销售，消费者对该两种商品之间的通常联系会产生较为直观且直接的认知；

最后，眼镜架与隐形眼镜、隐形眼镜盒同属《商标注册用商品和服务国际分类表》第九类“眼镜及附件”的分类中，综上，认定眼镜架与隐形眼镜、隐形眼镜盒为类似商品。

（二）关于宝视公司销售隐形眼镜与附赠隐形眼镜盒的行为是否构成侵权经比对，宝视公司销售的隐形眼镜以及隐形眼镜护理液里所附赠的隐形眼镜盒上所使用的标识“Alcon”与周正武的第4875585号“Aicon”构成近似。

1.关于宝视公司销售涉案的隐形眼镜的行为是否侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

涉案的隐形眼镜外包装上多处使用了“Alcon”标识，起到了识别商品来源的效果，属于商标性使用。

虽然涉案的“Alcon”上还有附有?的注册标记，但经查，“Alcon”标识未注册在隐形眼镜上。

涉案的隐形眼镜上使用的“Alcon”标识与周正武的商标构成近似，容易造成相关公众混淆，包括正向混淆和反向混淆，即认为宝视公司的商品来源于周正武或周正武的商品来源于宝视公司，或认为周正武与宝视公司之间存在某种联系。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的以及销售注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，宝视公司销售涉案隐形眼镜的行为侵犯了周正武的商标专用权。

2.关于宝视公司销售隐形眼镜护理液所附赠的隐形眼镜盒的行为是否侵权。

第一，宝视公司以附赠的方式向消费者提供隐形眼镜盒，虽然没有以公开展示的方式进行销售，但是这种在市场流通环节、面向不特定消费者的搭售方式属于销售行为。

第二，基于隐形眼镜盒与隐形眼镜溶液功能等方面的关联性，及隐形眼镜盒上的“Alcon”标识与隐形眼镜溶液上的商标的一致性，相关公众会产生这两种商品来源于同一生产者的认识，即隐形眼镜盒上的标识属于指示商品来源的商标性使用。

第三，如上所述，宝视公司所使用的“Alcon”标识与周正武的“Aicon”商标近似，隐形眼镜盒与眼镜架属于类似商品，虽然宝视公司所使用的“Alcon”标识在第五类商品包括隐形眼镜溶液上获得注册，但其未在第九类商品包括隐形眼镜盒上获准商标注册；

相关公众在购买隐形眼镜溶液后获得隐形眼镜盒赠品或许不会认为该隐形眼镜盒来源于周正武或与周正武有关联，但可能会产生周正武的商品来源宝视公司或宝视公司与周正武存在某种特定联系的认识，即存在混淆的可能性，因此宝视公司的行为属于销售在类似商品上使用近似商标且容易造成混淆的商品，构成侵害周正武的商标专用权。

二、关于宝视公司的合法来源抗辩是否成立宝视公司销售涉案隐形眼镜与隐形眼镜盒商品的行为侵犯了周正武的注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。

周正武请求宝视公司停止侵权以及赔偿损失。

关于停止侵权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，且可以合并适用。

据此，周正武有权要求宝视公司停止销售涉案侵害周正武商标专用权的产品，宝视公司未提交证据证明其已实际停止销售侵权的隐形眼镜及隐形眼镜盒商品，故周正武的该项诉讼请求有事实与法律依据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失及合理费用。

宝视公司对涉案的产品进行合法来源抗辩。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

宝视公司提交的其与武汉华理眼睛护理产品有限责任公司之间签订的经销（购销）合同、发票、汇款通知书、授权书中关于购销双方的名称、日期、银行账户信息、货物名称以及货款金额均能一一对应，能形成完整的证据链，可以证明涉案产品是从武汉华理眼睛护理产品有限责任公司处取得。

周正武未能提供证据证明宝视公司对侵权事实是明知的，故宝视公司的行为符合销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的条件。

综上，宝视公司提出的合法来源抗辩有事实与法律依据，依法不承担赔偿责任。

对于合理费用，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑各种因素，其中包括权利人为制止侵权行为的合理开支，故侵权人因侵害商标权所需承担的赔偿责任包含制止侵权行为的合理开支，因此本案中，宝视公司因对涉案商品的合法来源抗辩成立而免除赔偿责任，其也无需承担权利人所支付的合理开支。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，一审法院于2018年9月4日判决：一、宝视公司立即停止销售侵害周正武第4875585号注册商标专用权的隐形眼镜及隐形眼镜盒商品；

二、驳回周正武的其他诉讼请求。

一审案件受理费8916元，由周正武负担4458元，由宝视公司负担4458元。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，第4875585号“Aicon”商标由周正武于2005年9月5日申请注册。

第G1088618号“ALCON”注册商标由诺华公司于2011年9月10日申请注册，优先权日为2011年8月9日，国际注册日期为2011年8月12日，核定使用在国际分类第9类隐形眼镜商品上，专用期限至2021年8月12日止。

2016年10月17日，国家工商总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第86180号关于国际注册第1088618号“ALCON”商标无效宣告请求裁定，裁定前述商标予以无效宣告。

诺华公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，该院于2019年9月20日作出（2017）京行初1390号行政判决，驳回诺华公司的诉讼请求。

诺华公司已经提起上诉，该判决尚未生效。

诺华公司名下其他注册商标情况：1.第720135号“ALCON”注册商标，1993年6月24日申请，该商标核定使用商品为第5类眼和耳鼻喉医药制剂、保护和清洁隐形眼镜制剂等，有效期自2014年12月21日至2024年12月20日；

2.第722454号“ALCON”注册商标，1993年6月24日申请注册，核定使用商品为第10类医疗和外科器械和仪器、修复设备、眼内镜等，有效期从2014年12月28日至2024年12月27日；

3.第G713688号“ALCON”注册商标，优先权日为1998年10月30日，核定使用商品为第10类外科、医疗、假肢、假肢和假牙等，有效期自2009年4月13日至2019年4月13日；

4.第3632093号“Alcon”注册商标，2003年7月15日申请，有效期自2015年11月21日至2025年11月20日，核定使用商品为第10类医疗器械和仪器、医疗修复设备、眼内透镜；

5.第G1024885号“Alcon”注册商标，2010年2月10日申请，优先权日为2009年8月21日，核定使用商品为第5类隐形眼镜用溶液、眼科和耳喉科制剂、眼科用维生素和矿物质制剂等；

6.第G1024886号“ALCON”注册商标，2010年2月10日申请，优先权日为2009年8月21日，核定使用商品为第5类眼科医疗和手术器械和仪器、假肢装置、人工晶状体等。

宝视公司提交了诺华公司官网介绍，诺华公司并购爱尔康公司的有关新闻报道，北京市对外经济贸易委员会相关批复，Alcon产品宣传资料，《中华眼视觉光学与视觉科学杂志》《中华眼科杂志》《中国实用眼科杂志》《国际眼科纵览》《眼科》等杂志上关于Alcon产品宣传资料，2003年爱尔康公司公关代理合同书、2005年第十八届亚太白内障及屈光手术大会暨第八届中国全国白内障及人工晶体学术会议照片、2012年-2014年爱尔康公司参加中华医学会全国眼科学术大会的会议回顾册、艾美仕市场研究公司统计数据表、诺华公司工商登记情况等证据拟证明“ALCON”“Alcon”品牌的知名度。

上述证据显示2005年至2006年、2012年2月至2014年期间在《中华眼科杂志》等杂志宣传Alcon滴眼液产品，上述宣传材料上均有标示“Alcon?”以及爱尔康公司全称。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围的问题以及宝视公司使用被诉标识的行为是否构成商标侵权。

关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定,原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

故本案中商标使用人是否在核定商品上使用其在先注册的第G1088618号“ALCON”商标是确定本案是否属于人民法院受理范围的前提。

首先，《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

虽然第G1088618号“ALCON”注册商标在无效宣告程序中，但商标局尚未公告该注册商标无效，故该注册商标仍在有效期内。

其次，第G1088618号“ALCON”注册商标为纯英文商标，由大写英文字母组合构成；

被诉标识为“Alcon”，与前述注册商标的区别在于英文字母大小写的不同。

对文字商标而言，因字体、字母大小写或者文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的，仍属于相同商标。

而改变注册商标是指擅自改变商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标主要部分和显著特征发生变化，改变后的标识与原注册商标相比易被认为不具有同一性。

可见，第G1088618号“ALCON”注册商标实际使用为“Alcon”，仅为英文大小写的变化，不属于“改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标”。

第三，第G1088618号“ALCON”注册商标核定使用商品为国际分类第9类隐形眼镜商品，第9类商品包括隐形眼镜、隐形眼镜盒、眼镜、眼镜架等，而本案被诉商品为隐形眼镜和隐形眼镜盒，故，第G1088618号“ALCON”注册商标注册人或使用人是在该商标核定使用商品范围内使用被诉标识。

第四，从涉案注册商标与爱尔康公司“Alcon”的知名度分析，涉案注册商标从2015年才开始实际使用，现有证据亦不能证实其在隐形眼镜等第9类商品上获得了一定的知名度，而宝视公司提交的证据显示爱尔康公司从2005年开始宣传推广“Alcon”品牌的眼药水等产品，爱尔康公司“Alcon”品牌及产品在眼科及相关行业获得了较高的知名度。

虽然爱尔康公司在产品上使用第G1088618号“ALCON”注册商标时将该商标实际使用为“Alcon”，亦不存在攀附涉案注册商标的故意。

综上所述，本案属于两个注册商标之间的权利冲突，不属于人民法院受理范围，一审判决应予撤销。

依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初1605号民事判决；

二、驳回周正武的起诉。

一审案件受理费8916元，退还周正武；

二审案件受理费，退还周正武8916元，退还宝视公司500元。

本裁定为终审裁定。