上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）沪民申987号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：济南新吉祥餐饮管理服务有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：孙豹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周才进，上海市协力律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青岛远见控股集团有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：牟伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：秦琳，上海摘要律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海世好餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：左兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金荣，上海钧正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沙辰凯，上海钧正律师事务所律师。

原审被告：青岛惠美食品有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：于元清(职务不详)。

再审申请人济南新吉祥餐饮管理服务有限公司(以下简称新吉祥公司)、青岛远见控股集团有限公司(以下简称远见公司)因与被申请人上海世好餐饮管理有限公司(以下简称世好公司)、原审被告青岛惠美食品有限公司(以下简称惠美公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海知识产权法院(2018)沪73民终140号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

新吉祥公司申请再审称：原审判决认定事实错误，判决依据不当。

(一)被申请人在起诉时虚列被告争夺管辖权，其恶意非常明显。

一审法院对管辖权异议的处理不公。

(二)原审判决认定新吉祥公司的行为构成商标侵权并承担赔偿责任不公平。

1.新吉祥公司自远见公司受让涉案网站经营权，网站上有原来的宣传且其中很多店面均是为夸大宣传虚构的，该行为即便构成不正当竞争，也不构成商标侵权。

且远见公司已经为此行为在另案中支付了高额赔偿，原审法院以网站页面宣传的全部门店数量来确认赔偿数额不公。

2.新吉祥公司提交了《商标区域授权协议》和《注册商标许可使用授权书》，以证明其通过授权获得第35类“吉祥”商标的注册商标使用权，拥有以该商标特许经营推广加盟的权利。

原审法院对此节事实不予认定，属于认定事实不清。

3.世好公司只拥有第30类“吉祥”注册商标，在第35类特许经营和第43类门店名称上均无商标，世好公司使用“吉祥”商标特许经营加盟推广开加盟店属于不规范使用商标。

原审判决不应确认被申请人通过不规范使用商标得来的知名度。

(三)世好公司没有在山东地区进行过品牌宣传和市场推广的投入，也没有开设过自己的店铺并销售“吉祥馄饨”，其在原审中提交的“吉祥”商标的使用证据均仅限于上海。

新吉祥公司投入了巨额宣传费用开拓市场。

世好公司没有实际损失，原审判决缺乏事实和法律依据。

综上，一、二审判决认定事实不清、适用法律错误，新吉祥公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审。

远见公司申请再审称：(一)原审判决认定事实不清。

1.世好公司从未在方便食品上使用过涉案商标，且据营业执照记载世好公司不得从事食品生产经营。

2.远见公司拥有第35类“吉祥”商标的注册商标权，并提交了《商标使用许可合同》等证据予以证明，原审法院否认《商标使用许可合同》的合法效力有误。

3.远见公司自2010年7月28日起不再经营“吉祥馄饨”业务，不能以其曾为涉案网站所有人就认定是关联公司。

远见公司已在另案中支付了高额赔偿，原审以另案同样的证据再次判赔没有事实和法律依据。

(二)原审判决适用法律错误。

1.世好公司所持有的“吉祥”商标核定使用商品是第30类饺子、馄饨等方便食品，被控侵权行为是在网站加盟推广活动中以及餐饮门店招牌上使用了“吉祥”字样。

提供餐饮服务属于第43类服务商标，二者显然不是同一种商品类别。

世好公司的注册商标与本案被控侵权行为并非在同一种商品上，不能构成商标侵权。

2.第30类的食品和第43类的餐饮服务不构成类似商品和服务，也不存在特定联系，不会导致相关公众的混淆。

世好公司存在违法使用商标的行为，不能因此使其获得商品和服务的特定联系。

综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

远见公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审。

世好公司提交意见称：(一)管辖的选择是当事人的权利，二审判决已经认定被申请人没有虚列被告。

(二)在案证据可以证明再审申请人使用“吉祥馄饨·面”在线上推广宣传，线下进行经营销售是事实。

(三)具体开设的门店数量只有再审申请人自己清楚，其有能力提供证据证明实际门店数量。

原审法院系综合各种因素酌情确定了判赔金额。

(四)再审申请人最终指向的是馄饨产品，对被控侵权商标的使用与被申请人商标核定使用范围相同。

(五)再审申请人主张的第35类商标核定使用的类别是餐饮服务管理，被申请人享有在先权利，再审申请人即使持有第35类商标也不能侵犯被申请人的商标权。

(六)远见公司与被申请人之间的特许经营合同纠纷案件并未对商标侵权问题进行处理，且另案判决后远见公司仍继续使用吉祥馄饨品牌，侵权的主观恶意明显。

综上，请求法院驳回新吉祥公司、远见公司的再审申请。

各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第二十八条、第三十五条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；

同一诉讼的几个被告住所地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权；

原告可以选择向其中一个人民法院起诉。

被申请人有选择向一审法院起诉的权利，且经管辖异议一审、二审程序确定一审法院对本案具有管辖权。

《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第一款规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

根据上述管辖权恒定原则，即便被申请人在实体审理中撤回了对百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司的起诉，一审法院仍有权继续进行审理。

一、二审法院就一审法院对本案具有管辖权的裁判理由，本院予以认同，不再赘述，故一、二审法院对于管辖权的处理并无不妥。

本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实，应当及时提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，需承担相应不利的法律后果。

远见公司提交的《商标使用许可合同》、新吉祥公司提交的《商标区域授权协议》、《注册商标许可使用授权书》等证据材料因无出具材料的案外人到庭作证，且作为该些材料欲证明事实之基础的《商标使用许可合同》并无实际履行证据可予佐证，本院同意原审判决对该些证据材料的认定意见。

故上述证据材料并未形成完整证据链，无法证明远见公司获得第35类“吉祥”服务商标的注册商标使用权并有权进行转授权。

退而言之，即便远见公司于2013年经案外人授权获得了第35类“吉祥”服务商标的注册商标使用权并转授权于新吉祥公司，该商标仅能用于特许经营的商业管理等核定服务项目。

远见公司曾经被申请人授权从事吉祥馄饨品牌特许经营活动，应当知悉被申请人拥有第30类“吉祥”商标及其商标的核定使用商品为馄饨等事实，也应当知悉该商标的知名度，故其在使用第35类“吉祥”服务商标时应在与第30类“吉祥”商标相同或类似商品上予以避让。

结合一、二审法院查明事实，再审申请人在从事馄饨等食品的特许经营活动中和相关网站宣传页面上大量使用“吉祥馄饨·面”标识，将“吉祥”二字与被申请人第30类“吉祥”商标核定使用商品“馄饨”相同的文字并列使用，且其使用的部分“吉祥”文字的字形设计与被申请人“吉祥”商标中“吉祥”文字完全一致，并明显大于“馄饨·面”等文字，客观上也会造成相关公众对再审申请人提供的商品来源造成混淆，即误认为其提供的是被申请人的商品或其与被申请人企业有某种关联，故再审申请人的上述行为已对被申请人第30类“吉祥”商标的合法权益构成侵害。

被申请人对其拥有的第30类“吉祥”注册商标自核准注册之日起在其核定使用商品上享有专用权。

在该商标有效期内，被申请人在全国范围内在馄饨、饺子等商品上均可依法行使其商标专用权和禁用权，其是否在山东地区进行过品牌宣传和市场推广投入并不影响被申请人对其享有的商标权的行使。

况且，被申请人曾与远见公司签订《吉祥馄饨区域特许合同》，系已通过特许经营的方式在山东地区进行涉案商标的使用、品牌宣传、市场推广和开设加盟店铺。

至于被申请人对其商标的使用是否超越工商登记的经营范围，并非本案民事侵权纠纷的审查范围。

涉案网站页面显示版权归远见公司所有，在无相反证据情况下，一、二审法院认定远见公司与新吉祥公司、惠美公司共同侵犯了被申请人注册商标专用权并无不当。

再审申请人在被终止特许经营许可授权后，仍继续使用被申请人的“吉祥”品牌主观上具有搭便车的故意，即便其曾投入巨额宣传开拓市场也并非其行为不构成侵害他人合法权益的合法抗辩理由。

综上，一、二审法院关于再审申请人构成商标侵权和不正当竞争的判决理由，具有事实和法律依据。

关于赔偿金额，再审申请人主张其实际门店数量少于网站宣传数量，但并未提供充分证据予以证明；

无论其网站宣传的门店数量是否系夸大宣传，再审申请人应自行承担该种自认行为之相应法律后果。

此外，原审判决已充分考虑到，2013年8月作出的特许经营合同纠纷案件之生效判决已对此前有证据证实的远见公司违约推广加盟的门店数量作出了判赔，该特许经营合同纠纷案件并未对本案所涉商标侵权与不正当竞争纠纷进行处理。

因此，在本案商标侵权及不正当竞争纠纷中，原审判决综合考虑被申请人涉案商标数量、知名度等，再审申请人的主观恶意、侵权持续时间以及经营区域、门店数量、收取的加盟费用等因素，以及被申请人在本案中为制止侵权行为而支出的合理费用，酌情确定的判赔金额并无不妥。

综上所述，一、二审法院认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。

新吉祥公司、远见公司的再审申请理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的申请再审条件。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回济南新吉祥餐饮管理服务有限公司、青岛远见控股集团有限公司的再审申请。

审判长　王　静审判员　朱佳平审判员　张　莹二〇一九年十一月二十五日书记员　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

……（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

……第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条……当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。