湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终665号上诉人（原审被告）：湖北楚丰化工有限公司，住所地湖北省钟祥市胡集镇桥垱村**。

法定代表人：覃涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玉静，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈生兵，湖北慧中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都云图控股股份有限公司，住所地四川省成都市新都工业开发区南二路。

法定代表人：牟嘉云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾太平，四川集正律师事务所律师。

原审被告：新野县珍好农资有限公司，住所地河南省新野县县城文化路中段。

法定代表人：陈峰。

上诉人湖北楚丰化工有限公司（以下简称湖北楚丰公司）因与被上诉人成都云图控股股份有限公司（以下简称成都云图公司）、原审被告新野县珍好农资有限公司（以下简称新野珍好公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院(2018)鄂08民初24号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

湖北楚丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实和理由：1.第4178785号商标和第8591527号商标的注册人均是成都市新都化工股份有限公司（以下简称成都新都公司），虽然成都新都公司已更名为成都云图公司，但涉案两个商标的注册人并未变更，根据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十一条的规定，在商标注册人变更之前，被上诉人并非涉案两个商标的权利人，无权主张权利。

2.一审判决只认定上诉人侵害了被上诉人的商标权，但未明确上诉人侵害了被上诉人主张的哪一个商标的专用权。

3.从百度搜索“根动力”的结果以及上诉人一审提交的两份公证书可知“根动力”是肥料行业通用名称，一审对此未予认定。

且即使被上诉人享有涉案两个商标的专用权，但被上诉人从未向使用“根动力”的企业主张过权利，放任其注册商标演变为商品通用名称。

4.上诉人在被控侵权产品包装袋上使用标识，不具有主观侵权故意，也不会使消费者对商品来源产生误认。

涉案两个商标的显著性不强，且上诉人在被控侵权产品外包装上使用的是“楚丰”商标，产品名称是“楚丰根动力”，也标明了生产厂家和厂址，与被上诉人的产品外包装完全不同，不会使消费者产生混淆。

上诉人的“楚丰”商标是湖北省著名商标，楚丰牌复合肥是湖北省名牌产品，上诉人无需攀附一个市场知名度比自己低的商标。

5.上诉人使用的被控侵权产品包装袋来源于被上诉人的关联公司应城市新都化工塑业有限公司（以下简称应城新都公司），上诉人与应城新都公司签订的《购销协议》第二条约定“塑料编织袋以供方提供的样品代制作”，可知被控侵权产品包装袋由应城新都公司设计制作。

即使被控侵权产品构成侵权，因上诉人在购买包装袋时已经支付了对价，且主观上并不知道该包装袋构成侵权，上诉人具有合法来源，无需承担赔偿责任。

一审法院依职权调查应城新都公司并采信应城新都公司陈述不符合法律规定，该事项不属于人民法院依职权调查的范围，且应城新都公司的陈述与该公司同上诉人签订的《购销协议》内容不一致，该陈述应属于证人证言，与《购销协议》相比，该陈述不具有证据效力。

6.即使上诉人侵犯了被上诉人享有的涉案两个商标的专用权，但被上诉人未生产相同产品，不会导致被上诉人产品销量降低，故被上诉人并未遭受经济损失。

且上诉人所获利益也没有30万元（人民币，下同），只有1000元，一审确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据。

成都云图公司辩称，1.第4178785号商标和第8591527号商标具有很强显著性和很高市场知名度，市场价值极高。

被上诉人一直将涉案商标与驰名商标“嘉施利GARSONI”进行联合使用和宣传推广。

自2012年至今，被上诉人作为一家上市企业，获得了诸多荣誉，现资产规模上百亿元，年销售收入七十多亿元。

仅2016年1月至2018年10月，被上诉人的“嘉施利根动力复合肥”销售金额达到4亿余元。

由于被上诉人的行业领先地位、庞大产业规模、稳定产品质量及良好市场声誉，涉案商标在业内建立起了极高的市场知名度和品牌价值。

2.“根动力”不属于法律规定或者国家标准、行业标准规定的商品通用名称，也不属于约定俗成的某一类商品通用名称。

3.上诉人在相同商品上突出使用与被上诉人商标相同或近似的标识，侵犯了被上诉人享有的涉案商标专用权。

上诉人生产楚丰根动力腐植酸磷中量元素肥料、根动力肥料植物调节剂的行为，及上诉人向应城新都公司定制编织袋的行为均侵犯了被上诉人享有的涉案商标专用权。

4.一审确定的赔偿金额远低于上诉人因侵权所获利益。

上诉人生产规模和资产规模巨大、销售地域广、代理商众多、侵权时间长、侵权获利大。

5.上诉人侵权主观恶意明显。

上诉人与应城新都公司属于同一行业，地理位置近，且有合作关系。

被上诉人一直在各个报纸及电视频道进行广告宣传，上诉人明知被上诉人享有涉案两个商标的专用权，仍实施侵权行为，主观恶意明显。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

新野珍好公司未发表答辩意见。

成都云图公司向一审法院起诉请求判令：1.湖北楚丰公司立即停止对成都云图公司第4178785号商标和第8591527号商标的侵权行为，立即停止在其生产、销售的肥料商品上及网站（××/）宣传中使用涉案商标的行为；

2.新野珍好公司立即停止销售侵害成都云图公司涉案商标的肥料商品；

3.湖北楚丰公司立即停止在火爆农资网以及火爆农化招商网发布的招商广告中使用涉案商标的行为；

4.湖北楚丰公司与新野珍好公司连带赔偿经济损失及合理开支100万元；

5.湖北楚丰公司与新野珍好公司在《农资导报》《南方农村报》《中华合作时报》上刊登声明以消除因侵权给成都云图公司带来的影响；

6.湖北楚丰公司与新野珍好公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第4178785号商标由长沙高盛科技发展有限公司申请注册，注册有效期为2007年5月21日至2017年5月20日止，核定使用商品为微量元素肥料、生物肥料、有机肥料、土壤调节用化学品、农业肥料、农业用肥、腐殖质、植物生长调节剂、混合肥料、腐殖质表层肥等。

2011年3月14日，成都新都公司受让第4178785号商标，并续展注册有效期至2027年5月20日。

成都新都公司申请注册了第8591527号商标，核定使用商品为肥料、农业肥料、肥料制剂、混合肥料、化学肥料、植物肥料、动物肥料、土壤调节制剂、植物生长调节剂、腐殖质等，注册有效期为2011年12月28日至2021年12月27日。

2016年8月10日，成都新都公司经核准更名为成都云图公司。

成都云图公司已向国家工商行政管理总局商标局申请变更为第4178785号商标和第8591527号商标的权利人，现仍在核准阶段。

湖北楚丰公司成立于2004年3月22日，经营范围包括过磷酸钙、颗粒磷肥、复肥制造销售、磷酸一铵制造与销售等。

www.hbcfhg.com系湖北楚丰公司的官方网站。

（2017）川律公证内民字第94131号公证书（以下简称94131号公证书）记载：2017年12月12日，成都云图公司委托禹佳向四川省成都市律政公证处申请，对在互联网上进入“www.hbcfhg.com”“www.dlyph.com”等网站，查询浏览相关网页的行为、内容及过程进行保全证据公证。

公证员谭某1公证人员蒋某以及禹佳于2017年12月12日13时55分，在该公证处业务六部办公室内，在公证员谭某2监督下，由公证人员蒋某对该处公证电脑进行清洁检查，随后操作电脑，浏览相关网页，进行如下操作：（一）用鼠标点击360安全浏览器，在当前浏览器地址栏输入“www.gov.cn”，敲击键盘“回车键”，截屏打印结果见公证书附件第1页。

（二）在当前地址输入“www.hbcfhg.com”，敲击键盘“回车键”，进入页面，截屏打印结果见公证书附件第2页。

（三）点击当前页面中“公司简介”，用鼠标拖动右侧的滚动条浏览页面，截屏打印结果见公证书附件第3页至第4页。

（四）点击第3页页面上“产品展示”，链接进入，并用鼠标拖动右侧的滚动条浏览页面，分别点击页面中包装袋为“楚丰根动力”的“楚丰磷肥”，截屏打印结果见公证书附件第5页至第10页。

（五）点击第3页页面上“联系我们”，链接进入，截屏打印结果见公证书附件第11页……（十一）在当前页面上方，用鼠标点击“360搜索”，进入搜索界面，在搜索引擎处录入“楚丰根动力”，截屏打印结果见公证书附件第22页。

（十二）敲击键盘“回车键”，出现搜索结果，并点击搜索结果中的“根动力－楚丰化工│湖北楚丰化工有限公司－火爆农化招商网[1988.TV]…”链接，进入页面后，用鼠标拖动右侧的滚动条浏览页面，截屏打印结果见公证书附件第23页至第27页……（2018）南智证民字第379号公证书（以下简称379号公证书）记载：2018年1月8日，成都云图公司的委托代理人余德权向河南省南阳市智圣公证处申请进行保全证据公证。

公证员秦某、宋某随同余德权于2018年1月8日10时37分来到位于河南省××文化路上的一处临街门店前，门上方牌子显示“新野珍好农资有限公司”字样。

上述人员走进店内，见到一位年轻女士。

余德权上前和她交谈，说想购买一吨“楚丰根动力”肥料。

该女士说此种肥料在别处存放，1000元一吨，让余德权先交费再去提货。

余德权使用其手机向户名为陈峰的邮政卡（卡号62×××65）转账1000元。

随后，该女士向余德权出具《销货清单》两联（号码7405556，余德权保存顾客联，记账联用于提货），上面加盖有“新野县珍好农资有限公司”印章。

10时54分，上述人员离开该店。

11时48分，上述人员来到河南省××大桥路上一处院子，大门口牌子显示“新野福寿苑养老中心”字样。

余德权和院内一位中年男士联系后，将随身携带的新野珍好公司《销货清单》记账联交给他。

随后该中年男士打开该院内北面的仓库，从该仓库中运出一吨肥料（25袋×80kg）并交给余德权。

余德权对其中两袋进行加封。

上述所有肥料由余德权负责保管。

（2018）鄂钟祥证字第1030号公证书记载：2018年5月21日，湖北楚丰公司的委托代理人梅红兵到湖北省钟祥市公证处，申请对《3456火爆农资网》相关页面内容进行保全证据。

公证员肖某、何某与梅红兵在湖北省钟祥市公证处办公室，使用浏览截屏方式对《3456火爆农资网》相关页面内容进行了截屏打印。

梅红兵操作如下：1.打开360浏览器，在搜索框中输入“3456火爆农资网”，点击搜索，接着在页面中点击第一条“火爆农资网[3456.TV]农资网－农资招商－农资代理－农资连锁……”进入火爆农资招商网主页；

2.在火爆农资招商网主页的搜索框中输入“根动力”，点击搜索，出现14页137项根动力产品目录……113.点击关闭，17时26分网页保全工作结束，以上电脑操作截屏共112页见公证书附件。

新野珍好公司销售的肥料均系从湖北楚丰公司进货，湖北楚丰公司予以认可。

应城新都公司系成都云图公司的全资子公司。

2018年8月30日，一审法院前往应城新都公司，就本案所涉肥料包装袋的相关情况进行调查。

经调查核实，本案所涉由新野珍好公司销售的肥料包装袋并非应城新都公司制作，该公司为湖北楚丰公司制作的系另一款包装袋，且包装袋的图案样板由湖北楚丰公司自行提供。

一审法院认为，（一）成都新都公司系第4178785号商标和第8591527号商标的权利人。

2016年8月10日，成都新都公司经核准更名为成都云图公司，成都云图公司也已向国家工商行政管理总局商标局申请变更为第4178785号商标和第8591527号商标的权利人，虽然一审期间仍在核准阶段，但不影响成都云图公司作为权利人主张权利。

（二）湖北楚丰公司认为，根据其提交的公证书可以看出，在火爆农资网上有一百多家企业将“根动力”作为商标在使用，故“根动力”文字是作为通用名称在使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，若涉案商标的构成要素属于相关商品的通用名称，则其他生产经营者有权在相关商品上使用该通用名称。

根据查明的事实，涉案商标是成都云图公司的注册商标，与商标“嘉施利GARSONI”结合使用并用作商业宣传。

湖北楚丰公司提供的公证书中记载在网络中其他经营主体使用“根动力”文字时，均有标注性说明文字，不能证明“根动力”系肥料行业的通用名称。

湖北楚丰公司关于“根动力”文字系肥料行业通用名称的抗辩主张，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。

（三）根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，湖北楚丰公司在其生产的肥料包装袋上，将作为商品名称使用，其文字构成包含“根动力”，且使用于包装袋的显著位置，字体较大，系突出使用，属于侵犯注册商标权的行为。

新野珍好公司系肥料的经销商，无论其是否具有主观上的过错，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

（四）1.关于停止制造、销售侵害涉案注册商标专用权商品的行为。

根据查明的事实，成都云图公司享有涉案商标专用权，湖北楚丰公司在同一种或类似商品上突出使用“根动力”字样系商标意义使用，其制造、销售行为侵犯了成都云图公司享有的上述合法权利，湖北楚丰公司应当在制造、销售磷肥等商品上停止使用“根动力”字样，停止在其网站（××/）宣传中使用涉案商标的行为。

新野珍好公司作为销售商，应当停止销售使用“根动力”字样的肥料。

成都云图公司未提供证据证实湖北楚丰公司有在火爆农资网以及火爆农化招商网中发布的招商广告中使用涉案商标的行为，故对其要求湖北楚丰公司停止在该网站上使用涉案商标的行为的诉讼请求一审法院不予支持。

2.关于新野珍好公司是否应当承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，新野珍好公司在本案中作为销售商，成都云图公司不能证明新野珍好公司明知其销售的肥料系侵害商标权的商品，同时湖北楚丰公司当庭亦认可新野珍好公司销售的“楚丰根动力”肥料均从湖北楚丰公司进货，视为新野珍好公司可以提供合法的来源，故新野珍好公司在本案中可以免除赔偿责任。

3.关于湖北楚丰公司应承担的赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，湖北楚丰公司生产、出售肥料的行为侵害了成都云图公司的商标专用权，并实际因侵权行为获得了相关利益，但成都云图公司未举证证明其实际损失或湖北楚丰公司基于侵权行为的违法所得，故结合湖北楚丰公司经营规模、地域范围、主观过错程度以及成都云图公司注册商标的市场知名度、在本案中因制止侵权行为所支出的合理费用等因素，对于成都云图公司请求赔偿的数额，一审法院酌定湖北楚丰公司应向成都云图公司赔偿30万元（含维权合理支出费用）。

4.关于消除因侵权行为造成的不良影响。

湖北楚丰公司、新野珍好公司的侵权行为表现出的损害后果为相关公众因其公司提供的同一种商品上使用的近似商标标志而产生的商品来源的区分错误或关联性认知，使相关公众在实际购买时产生误认，对成都云图公司造成财产性利益损害，并不涉及对其商业信誉的损害。

因此，对于成都云图公司要求判令湖北楚丰公司与新野珍好公司在《农资导报》《南方农村报》《中华合作时报》上刊登声明以消除因侵权给成都云图公司带来不良影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十条、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，判决：一、湖北楚丰公司于判决生效之日立即停止在其制造、销售的肥料商品包装上使用“根动力”字样，停止在其网站（××/）宣传中使用“根动力”商标的行为；

二、新野珍好公司于判决生效之日立即停止销售使用“根动力”字样的肥料；

三、湖北楚丰公司于判决生效之日起7日内赔偿成都云图公司经济损失及合理支出共计30万元；

四、驳回成都云图公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由成都云图公司负担8000元，湖北楚丰公司负担5800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

湖北楚丰公司提交了两份证据：证据一国家知识产权局第30412153号商标注册证一份，证据二商标授权使用合同一份，以上两份证据载明2019年2月14日，湖北丰乐生态肥业有限公司注册第30412153号商标。

2019年3月1日，湖北丰乐生态肥业有限公司许可湖北楚丰公司使用该商标，许可使用期限为2019年3月1日至2029年3月1日。

上述两份证据拟证明上诉人有权使用商标。

成都云图公司提交了三份证据：证据一四川蜀华会计师事务所报告书一份，系2016年1月1日至2018年10月31日成都云图公司“嘉施利根动力复合肥”销售情况的专项审计报告，拟证明该产品销售量大。

证据二成都云图公司合并利润表一套，拟证明被上诉人营业利润率，上诉人侵权获利大。

证据三成都云图公司合并资产负债表一份，拟证明被上诉人资产规模。

本院认为，湖北楚丰公司提交的证据一、二经与原件核对一致，对上述两份证据的真实性，本院予以认定。

本案被控侵权产品楚丰根动力腐植酸磷中量元素肥料包装袋上的被控侵权标识，与上述两份证据所载明的第30412153号商标一致，该两份证据与本案具有关联性。

至于能否达到湖北楚丰公司的证明目的，本院将结合其他事实予以综合评判。

成都云图公司提交的证据一，无原件予以核对，证据二、三均是网络打印件，以上三份证据的真实性均无法核实，本院不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，2019年2月14日，湖北丰乐生态肥业有限公司注册第30412153号商标，核定使用商品/服务项目为第1类：土壤调节制剂、肥料、过磷酸盐、堆肥、腐殖质表层肥、化学肥料、植物肥料、有机肥料、复合肥料、植物营养剂。

2019年3月1日，湖北丰乐生态肥业有限公司将第30412153号商标许可湖北楚丰公司使用，使用期限：2019年3月1日至2029年3月1日，使用范围：磷肥、复合肥料。

本院认为，结合当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：1.成都云图公司是否是第4178785号商标和第8591527号商标的权利人；

2.湖北楚丰公司生产、销售被控侵权产品的行为是否侵犯了成都云图公司第4178785号商标和第8591527号商标的专用权；

3.若构成侵权，湖北楚丰公司提出的合法来源抗辩能否成立，一审确定的赔偿数额是否合理。

（一）关于成都云图公司是否是第4178785号商标和第8591527号商标的权利人的问题。

本院认为，第4178785号商标的注册人为长沙高盛科技发展有限公司，2011年3月14日，该商标转让给成都新都公司，第8591527号商标的注册人即为成都新都公司。

2016年8月10日，成都新都公司名称变更为成都云图公司。

尽管被上诉人未提交证据证明第4178785号商标和第8591527号商标注册人已变更为成都云图公司，但不影响成都云图公司享有第4178785号商标和第8591527号商标的专用权，以上两个商标均处于有效期内，应受法律保护。

（二）关于湖北楚丰公司是否侵犯了成都云图公司第4178785号商标和第8591527号商标专用权的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”就本案来说，成都云图公司主张被控侵权产品楚丰根动力腐植酸磷中量元素肥料包装袋上的标识侵犯了其享有的涉案两个商标专用权。

本院认为，第一，楚丰根动力腐植酸磷中量元素肥料包装袋上共有三处被控侵权标识，分别位于包装袋正面中上部、侧部及反面侧部。

其中被控侵权肥料包装袋正面中上部的标识为加粗加红加大字体，具有识别商品来源的作用，构成商标的使用。

第二，第4178785号商标和第8591527号商标核定使用商品类别为第1类农业肥料、化学肥料等。

而被控侵权产品同样属于肥料，故被控侵权产品与被上诉人享有的第4178785号商标和第8591527号商标核定使用的类别相同。

第三，被控侵权标识为斜体红色标识，字体外部有黑色边框。

第4178785号商标与被控侵权标识仅有“根动力”文字部分相同，且文字的字体、结构并不相同，也并未突出使用“根动力”文字，故与第4178785号商标不构成近似。

第8591527号商标由英文字母“Rootpower”、中文“根动力”和两个下划线组成，其中“根动力”文字位于英文字母“Rootpower”下方，与整个商标相比较，字体较小，识别性不强，相关公众的一般注意力会更多的放在英文字母及商标的整体结构上。

被控侵权标识为，五个汉字大小颜色字体均一致，并未突出使用“根动力”文字，与第8591527号商标不构成近似。

综上，被控侵权标识与涉案两个商标均不构成近似，不会让相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与涉案两个商标的商品有特定的联系。

上诉人生产、销售被控侵权产品的行为、原审被告新野珍好公司销售被控侵权产品的行为不构成侵权。

一审认定构成侵权有误，本院予以纠正。

被上诉人还认为上诉人在火爆农资网与火爆农化招商网上发布的产品中使用了涉案商标，侵害了其享有的涉案两个商标专用权。

本院认为，被上诉人并未提交证据证明火爆农资网与火爆农化招商网上的产品是由上诉人发布，被上诉人的该项主张本院不予支持。

鉴于上诉人生产、销售被控侵权产品的行为、原审被告新野珍好公司销售被控侵权产品的行为不构成侵权，对于上诉人提出的合法来源抗辩能否成立以及一审确定的赔偿数额是否合理的问题，本院不再予以评判。

综上，湖北楚丰公司的上诉请求成立，应予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民初24号民事判决；

二、驳回成都云图控股股份有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由成都云图控股股份有限公司负担。

二审案件受理费5800元，由成都云图控股股份有限公司负担。

本判决为终审判决。