四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终485号 上诉人（一审原告）：贵州五星酒业集团茅台镇五星酒厂，住所地贵州省仁怀市茅台镇。

法定代表人：焦永权，董事长。

委托诉讼代理人：李英姿，泰和泰律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇国酒社区。

法定代表人：张城，董事长。

委托诉讼代理人：仓士伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴晓成，金博大律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：环球酒类供应链管理成都有限公司，住所地四川省成都市三色路163号银海芯座2栋10层1004室。

法定代表人：林国正，董事长。

委托诉讼代理人：王洪星，四川科信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜伟，四川科信律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇。

法定代表人：王开馥，董事长。

上诉人贵州五星酒业集团茅台镇五星酒厂（以下简称五星酒厂）、贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限公司（以下简称白金酒公司）、环球酒类供应链管理成都有限公司（以下简称环球酒类公司）因与被上诉人贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司（以下简称保健酒业公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1181号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月18日公开开庭进行了审理。

上诉人五星酒厂的委托诉讼代理人李英姿，上诉人白金酒公司的委托诉讼代理人仓士伟，上诉人环球酒类公司的委托诉讼代理人王洪星、杜伟到庭参加诉讼；

被上诉人保健酒业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

五星酒厂上诉请求：1.改判一审判决第二项、第四项为判令白金酒公司、保健酒业公司、环球酒类公司赔偿五星酒厂经济损失180万元及合理开支12980元;2.本案诉讼费用由白金酒公司、保健酒业公司、环球酒类公司承担。

主要事实与理由：五星酒厂在一审中不仅提交了环球酒类公司销售被诉侵权商品的数量及价格、白酒行业利润率等证据证明侵权人因侵权所获利益，也举证证明了涉案商标的许可使用费为每年50万元。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第六十三条规定，只有在权利人所受损失、侵权人所获利益以及商标许可使用费均无法确定的情况下，才适用法定赔偿。

因此，一审判决适用法定赔偿确定的赔偿数额过低，应当予以改判纠正。

白金酒公司辩称，其被诉行为不构成侵权，故不应承担侵权责任，请求驳回五星酒厂的上诉请求和一审全部诉讼请求。

环球酒类公司辩称：1.其被诉行为不构成侵权，故不应承担侵权责任。

2.五星酒厂在一审中提供的《公证书》是为证明其购买被诉侵权商品的过程，该《公证书》所附网页上载明的环球酒类公司销售和库存被诉侵权商品的数据不是客观真实的，五星酒厂主张依照该数据计算赔偿数额无法律依据。

白金酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回五星酒厂的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由五星酒厂承担。

主要事实和理由：1.被诉标识与涉案商标不同，不构成商标侵权。

（1）涉案商标为一扇形图案中嵌入两个变异后的“五星”字样的图文组合商标，而非“五星”文字商标，且“五星”是一个吉祥词语，不是个别企业的专用标识，一审判决将“五星”字样认定为涉案商标的主要识别部分，并对其加以保护，对社会大众不公。

（2）被诉标识是纯文字的竖排文字组合“五星原浆酒”，而涉案商标是一个在扇形图案中嵌入两个变异后的“五星”字样的图文组合商标，二者不存在混淆的可能性。

（3）被诉侵权商品的外包装体现了白金酒公司的整体风格，不存在与五星酒厂商品混淆的情况，不会对消费者造成误导。

被诉侵权商品在明显位置印制了“贵州茅台集团”字样和商标LOGO，并且使用了“贵州茅台集团”的注册商标“飞天”，商品的飘带载明了“贵州茅台集团”字样，商品标签中明确标注了白金酒公司的企业名称。

五星酒厂没有任何一款商品与白金酒公司的商品相同或近似。

2.一审法院在五星酒厂没有损失依据的情况下，判决白金酒公司赔偿五星酒厂20万元并承担大部分诉讼费，没有法律依据。

环球酒类公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回五星酒厂的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由五星酒厂承担。

主要事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权商品侵权了五星酒厂的注册商标专用权错误。

（1）涉案商标由文字“五星”和图形组成，“五星”文字镶嵌在图形中，且有变形，排列方式为“左右”，而被诉标识仅包含有“五星”二字，但未突出使用“五星”二字，排列方式为“上下”，结构不同，视觉差别明显，二者不构成相同或近似。

（2）被诉侵权商品外包装上有“贵州茅台集团”及其所有的“飞天”商标，而“贵州茅台集团”及其所有的“飞天”商标具有更高的市场知名度及美誉度，不会导致消费者的混淆，消费者是冲着“茅台”或“飞天”品牌的知名度而购买被诉侵权商品，而非“五星”二字。

2.即使被诉侵权商品为侵犯五星酒厂注册商标专用权的商品，但环球酒类公司在一审中提交的证据足以证明环球酒类公司销售的被诉侵权商品来源合法，并说明了商品的提供者，故依照商标法第六十四条第二款的规定,环球酒类公司不应承担赔偿责任。

针对白金酒公司、环球酒类公司的上诉，五星酒厂辩称：1.涉案商标的主要呼叫部分是“五星”二字，也是该商标中最容易被消费者识别的显著特征，被诉侵权商品外包装和瓶身都在显著位置使用了“五星原浆酒”字样，其中“原浆酒”是酒的通用名称，不具有显著性，故被诉侵权商品为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

2.环球酒类公司提供的证据不能证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源。

3.一审法院判决白金酒公司、环球酒类公司承担侵权责任，于法有据。

保健酒业公司未向本院提交书面意见。

五星酒厂向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令保健酒业公司、白金酒公司立即停止生产、销售52°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml瓶装酒商品，并销毁库存侵权商品包材、宣传资料等物品，立即召回已进入市场的侵权商品；

2.判令环球酒类公司停止销售被诉侵权商品、消除其在网站上的侵权标识、销毁库存的侵权商品；

3.判令保健酒业公司和白金酒公司赔偿五星酒厂损失180万元，环球酒类公司在其销售的侵权商品范围内承担连带责任；

4.判令保健酒业公司、白金酒公司与环球酒类公司在《新食品》《糖酒周刊》《华夏酒报》《成都商报》上连续5个工作日就其侵权行为刊登声明、以公告方式消除影响；

5.判令保健酒业公司、白金酒公司与环球酒类公司连带赔偿五星酒厂因维权发生的合理开支12980元。

一审法院认定事实：五星酒厂于2002年取得第1707411号注册商标专用权，核定使用的商品为第33类：酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外），该商标处于有效期内。

该商标在2015年被贵州省工商行政管理局认定为贵州省著名商标，五星酒厂的“五星牌白酒酱香型53%vol125ml-10L(瓶)”白酒商品被贵州省质量兴省工作领导小组确认为贵州省名牌产品。

保健酒业公司生产了52°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml白酒商品，白金酒公司监制了该商品。

该商品外包装侧面及酒瓶瓶身正面、背面均自上而下标明“五星原浆酒”字样，在其正上方从左至右有“贵州茅台集团”字样。

该商品在京东、淘宝、阿里巴巴电商平台上均有销售，且在环球酒类公司经营的网站“www.zgmjzkd.com”上销售。

五星酒厂为本案调查取证支付了公证费及购买被诉侵权商品的费用共计2980元，支付律师费10000元。

一审法院认为，五星酒厂是涉案商标的专用权人，其权利应该得到法律保障。

一、关于保健酒业公司、白金酒公司是否在被诉侵权商品上共同实施了使用被诉标识行为的问题 被诉侵权商品外包装上将保健酒业公司标注为生产单位，白金酒公司标注为监制单位。

根据白金酒公司在一审庭审中的陈述，白金酒公司系保健酒业公司和另外股东合资成立，由于成立初期不具备生产条件，故由保健酒业公司生产了被诉侵权商品，白金酒公司监制，但保健酒业公司在一审庭审中第一次答辩称，其是对被诉侵权商品进行监制，主要负责商品质量。

随后在一审法院询问保健酒业公司和白金酒公司是否均认可共同生产了被诉侵权商品时，两家公司均表示认可。

从上述陈述可以看出，保健酒业公司、白金酒公司对于生产和监制行为并没有进行明确的区分，甚至有混同的情况，而对于共同制造被诉侵权商品的事实两方也没有异议。

因此，一审法院认为保健酒业公司、白金酒公司的共同生产行为包含了共同在被诉侵权商品上使用被诉标识的行为。

对于保健酒业公司抗辩称其只是对商品质量负责的意见，因与查明的事实不符，一审法院不予采纳。

二、关于保健酒业公司、白金酒公司是否侵犯了五星酒厂的注册商标专用权的问题 商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，判断白金酒公司的行为是否构成商标侵权，应判断其是否将该被诉标识使用在与涉案商标核定使用的商品相同或类似的商品上，以及其使用的标识是否和涉案商标构成近似。

就商品而言，涉案商标核定使用在第33类“酒（饮料）；

酒精饮料”上，被诉侵权商品系白酒，两者属于同种商品。

就标识而言，涉案商标虽然对“五星”字体进行了简易的变形，在文字后面加深了扇形的背景色，但是“五星”仍然是该商标的主要识别部分，也是消费者呼叫的部分。

被诉侵权商品的外包装和瓶身均使用了“五星”二字，虽然字体和涉案商标不同，但其字形、读音、含义均与涉案商标相同，因此和涉案商标构成近似。

关于保健酒业公司、白金酒公司认为被诉侵权商品上使用了具有更高知名度的“贵州茅台集团”和“飞天”商标表明商品来源，故不会造成消费者混淆的意见，一审法院认为，“贵州茅台集团”及“飞天”商标确实具有较高的知名度，但正是因为这种较高的知名度使得一般公众在接触到被诉侵权商品时会将“五星”和“贵州茅台集团”建立更加强烈的联系，在此种情形下五星酒厂在使用自己的商标时消费者会认为该商品与“贵州茅台集团”有关，使得涉案商标与五星酒厂之间的联系被割断，五星酒厂通过“五星”商标拓展市场积累商誉的可能性会受到抑制，故应认定被诉标识与涉案商标构成混淆性相似。

关于保健酒业公司、白金酒公司抗辩“五星”二字是通用的吉祥词语，五星酒厂不能将该词语单独提炼出来主张保护的意见，一审法院认为，由于保健酒业公司、白金酒公司并未就“五星”属于通用词语提交足够的证据，且就一般认知而言，“五星”包含了多种语义，既可以是对客观事物的描述，也可以是对形状的描述或者品质的评价，故一审法院对该意见不予采纳。

综上，保健酒业公司和白金酒公司在被诉侵权商品上使用“五星”标识的行为侵犯了五星酒厂的注册商标专用权。

三、关于环球酒类公司是否侵犯五星酒厂注册商标专用权及应否承担侵权责任的问题 根据商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

环球酒类公司认可其实施了销售被诉侵权商品的行为，但抗辩称其销售的被诉侵权商品具有合法来源而不应承担赔偿责任，并提供了案外人四川荣耀酒业有限公司（以下简称荣耀酒业公司）的营业执照和该公司出具的《说明》证明其该主张。

一审法院认为，荣耀酒业公司的《说明》系证人证言，该公司既没有到庭接受法庭的询问也没有提供被诉侵权商品购进的相关合同、票据，故一审法院对该证据不予采信，对环球酒类公司的抗辩不予采纳。

因此，环球酒类公司销售被诉侵权商品的行为侵犯了五星酒厂的注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

四、关于白金酒公司、保健酒业公司、环球酒类公司应承担何种侵权责任的问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，故一审法院对于五星酒厂要求保健酒业公司、白金酒公司停止生产被诉侵权商品的请求予以支持；

对于五星酒厂要求环球酒类公司停止销售、消除网上侵权标识的请求予以支持。

由于五星酒厂在本案中并未举证证明保健酒业公司、白金酒公司及环球酒类公司仍然存在被诉侵权商品的库存及宣传资料，故一审法院对于五星酒厂要求销毁被诉侵权商品库存及宣传资料的请求不予支持。

由于五星酒厂在本案中亦未举证证明被诉行为导致其名誉受到损害，故一审法院对于五星酒厂要求保健酒业公司、白金酒公司、环球酒类公司在报刊上刊登声明、消除影响的请求不予支持。

对于五星酒厂要求保健酒业公司、白金酒公司召回已进入市场的被诉侵权商品的请求，由于召回商品并非侵权责任的承担方式，故一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，由于保健酒业公司和白金酒公司共同生产了被诉侵权商品，故一审法院对于五星酒厂要求该两公司承担连带赔偿责任的请求予以支持。

对于五星酒厂要求环球酒类公司承担连带责任的请求，由于五星酒厂并未举出证据证明环球酒类公司和白金酒公司、保健酒业公司存在共同侵权或其他依法应承担连带责任的情形，故一审法院对其该项请求不予支持。

关于赔偿数额的问题。

根据商标法第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，由于五星酒厂并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，也没有提交证据证明涉案商标许可使用费情况，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度以及被诉侵权商品的投放情况，酌情确定保健酒业公司、白金酒公司赔偿五星酒厂损失及合理开支共计20万元，环球酒类公司赔偿五星酒厂损失及合理开支共计5万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初1181号民事判决：一、保健酒业公司、白金酒公司自判决生效之日起停止在其生产、销售的52°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml瓶装酒上使用五星标识；

二、保健酒业公司、白金酒公司自判决生效之日十五日内连带赔偿五星酒厂损失及合理开支20万元；

三、环球酒类公司自判决生效之日起停止销售52°茅台五星原浆酒15年珍藏500ml瓶装酒，并删除其官网上含有前款瓶装酒的内容；

四、环球酒类公司自判决生效之日起十五日内赔偿五星酒厂损失及合理开支5万元；

五、驳回五星酒厂其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8830元，由保健酒业公司、白金酒公司、环球酒类公司负担8000元，五星酒厂负担830元。

本案二审期间，五星酒厂向本院提交了经联合信任时间戳服务中心认证的网页内容，拟证明白金酒公司在一审判决后仍在销售被诉侵权商品。

白金酒公司质证认为，上述网页显示的销售商为隆润国际酒类专营店，与白金酒公司无关，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

环球酒类公司质证认为，一审判决并未生效，环球酒类公司的被诉行为不构成商标侵权，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。

本院经审查认为，上述网页显示的销售商为隆润国际酒类专营店，不能证明白金酒公司在一审判决后仍在销售被诉侵权商品，不能达到五星酒厂的证明目的，故本院对上述证据不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.白金酒公司、环球酒类公司的被诉行为是否构成商标侵权。

2.若侵权成立，一审法院判决白金酒公司、环球酒类公司承担的侵权责任是否恰当。

一、关于白金酒公司、环球酒类公司的被诉行为是否构成商标侵权的问题 商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，第一，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品“酒（饮料）；

酒精饮料”属于同种商品。

第二，涉案商标的显著识别部分为“五星”二字，而被诉标识“五星原浆酒”完整包含了涉案商标的显著识别部分。

由于“原浆酒”仅是酒的种类，不具有显著性，故“五星原浆酒”的显著部分亦为“五星”，二者构成近似商标。

第三，涉案商标注册后，经过五星酒厂的宣传、使用，已在相关消费者中积累了一定的知名度，白金酒公司作为相同城市相同行业的生产企业，理应知悉涉案商标，并应注意避让该在先注册的商标，但其仍在白酒商品上的明显位置使用涉案商标中的显著部分“五星”二字，该使用行为显然会导致相关公众对商品来源产生误认。

白金酒公司、环球酒类公司上诉称被诉侵权商品上使用了具有更高知名度的“贵州茅台集团”和“飞天”商标，不会造成消费者误认。

对此，本院认为，在“贵州茅台集团”和“飞天”商标具有较高知名度的情况下，相关公众在接触到被诉侵权商品时会将“五星”和“贵州茅台集团”建立更加强烈的联系，导致消费者认为该商品与“贵州茅台集团”有关，使得涉案商标与五星酒厂之间的联系被割断，造成消费者误认，故白金酒公司、环球酒类公司的该项上诉理由不能成立。

白金酒公司上诉称“五星”是一个吉祥词语，但其并未提交充分证据予以证明，故白金酒公司的该项上诉理由不能成立。

一审判决认定白金酒公司及保健酒业公司在被诉侵权商品上使用被诉标识的行为侵犯了五星酒厂的注册商标专用权，并无不当。

本案中，由于环球酒类公司销售了被诉侵权商品，根据商标法第五十七条第三项规定，其行为亦构成商标侵权。

二、关于一审法院判决白金酒公司、环球酒类公司承担的侵权责任是否恰当的问题 环球酒类公司上诉称其销售的被诉侵权商品来源合法而不应承担赔偿责任。

对此，本院认为，环球酒类公司虽然在一审中提供了荣耀酒业公司的营业执照和该公司出具的《说明》证明其该项主张，但荣耀酒业公司的《说明》系其单方制作的材料，该公司并未到庭接受法庭的询问，无法确认该证据的真实性、合法性，而环球酒类公司也未提供买卖合同、发票、付款凭证等证据证明其系从荣耀酒业公司购进被诉侵权商品，故环球酒类公司提供的证据不能充分证明其销售的被诉侵权商品系从荣耀酒业公司购进。

并且，考虑到五星酒厂的“五星”白酒在相关市场上具有一定知名度，环球酒类公司作为专业的酒类销售企业，理应知晓其销售的被诉侵权商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，但其仍然予以销售，具有主观过错。

因此，环球酒类公司的行为不符合商标法第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，该公司关于其销售的被诉侵权商品具有合法来源的主张不能成立。

由于白金酒公司、环球酒类公司实施了商标侵权行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题。

五星酒厂上诉称其提供了证据证明侵权人的侵权获利及涉案商标的许可使用费情况，对此，本院认为，五星酒厂在一审中提供了环球酒类公司在网上销售被诉侵权商品的网页及网上关于白酒行业平均利润的报道，拟证明涉案侵权人的侵权获利。

由于五星酒厂并未提供相应证据证明环球酒类公司销售网页所载明数据的真实性，且其提供的网上关于白酒行业平均利润的报道，亦不能证明环球酒类公司销售被诉侵权商品所获得的利润，故五星酒厂提供的证据不能证明侵权人因侵权所获得的利益。

五星酒厂上诉称涉案商标的许可使用费为每年50万元，但其并未提供充分证据证明其该项主张，故其该项上诉理由不能成立。

由于五星酒厂未能举证证明其因被侵权所受到的损失或白金酒公司、保健酒业公司、环球酒类公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况，一审法院根据商标法第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑涉案商标的知名度及被诉侵权商品的投放情况，五星酒厂为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定白金酒公司、保健酒业公司赔偿五星酒厂经济损失及合理开支共计20万元，环球酒类公司赔偿五星酒厂经济损失及合理开支5万元，并无不当。

综上所述，五星酒厂、白金酒公司、环球酒类公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31216.8元，由上诉人贵州五星酒业集团茅台镇五星酒厂负担21116.8元，贵州茅台酒厂（集团）白金酒有限公司负担5050元，环球酒类供应链管理成都有限公司负担5050元。

本判决为终审判决。