福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民初807号 原告：开发者（厦门）网络科技有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：黄建树，执行董事。

委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄萍萍，福建麒顺律师事务所律师。

被告：准动网络科技（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：陈捷，董事长。

委托诉讼代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱陶荔，福建力华律师事务所律师。

原告开发者（厦门）网络科技有限公司（以下简称开发者公司）与被告准动网络科技（厦门）有限公司（以下简称准动公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告开发者公司的委托诉讼代理人陈盛、黄萍萍，被告准动公司的委托诉讼代理人陈一鸣、朱陶荔到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

开发者公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即停止侵害原告“”图形商标专用权的行为，即立即删除其网站（××）、银豹收银软件（ＰＣ版收银系统、ｉＰａｄ版收银系统、Ａｎｄｒｏｉｄ版收银系统、Ａｎｄｒｏｉｄ移动收银、ｉＯＳ手机收银系统）及微信公众号（银豹收银）上的图形商标“”；

2、判令被告赔偿给原告经济损失100万元；

3、判令被告赔偿给原告维权的合理支出，包括律师费5万元、公证费3000元及差旅费1000元，共计54000元。

4、本案诉讼费用由被告负担。

（以上第2、3项诉讼请求共计1054000元）事实与理由:原告为“”图形商标（以下简称涉案商标）的合法注册人，注册类别为第9、42、35类，有效期均至2027年8月27日。

原告调查发现，被告未经原告的许可，在其提供的银豹收银软件（ＰＣ版收银系统、ｉＰａｄ版收银系统、Ａｎｄｒｏｉｄ版收银系统、Ａｎｄｒｏｉｄ移动收银、ｉＯＳ手机收银系统）、网站（××）及微信公众号（银豹收银）等地方使用涉案商标，其在相同的核准类别上使用与涉案商标完全相同的图形，已违反了我国《商标法》的规定，侵犯了原告的注册商标专用权。

且既不停止侵权行为，也不与原告联系协商解决侵权事宜。

应当停止侵权行为，向原告赔偿经济损失及合理支出。

准动公司辩称，应依法驳回原告的全部诉讼请求。

一、从权利基础看，“银豹”是被告的文字商标，涉案“豹头”图形系被告委托第三方公司在先创作完成，并在先合法公开发表、使用。

享有合法的在先著作权。

早于涉案商标的申请日（2016年7月7日）。

原告涉案三件图形商标系剽窃、复制其美术作品所得。

二、从商标侵权的构成要件看，退一步讲，假设上述涉案商标侵害在先著作权的主张有待进一步查证，而法庭认为原告的涉案三件商标已取得注册且尚未被宣告无效而可获得保护，被告也不构成对原告商标权的侵害。

原告亦确无实际使用行为，涉案三件商标不能发挥区分商品或服务来源的功能。

而被告均是将涉案“豹头”图形与文字“银豹”结合使用，是对“银豹”的进一步装潢修饰，且相关使用场景均明确了被告的公司名称等信息，被告使用“豹头”图形既是对自身在先著作权的善意合法使用，也不会引起消费者混淆误认，不具有商标侵权的前提。

原告所提交的被告的“侵权”证据只与收银软件产品有关，但被告是对自身在先著作权的合法行使，不应构成侵权；

另外，原告无证据证明被告提供了第35类、第42类指定的服务，并在提供服务的过程中使用了涉案图形，被告不可能侵害原告第35类和42类的商标专用权。

三、涉案三件商标注册时间极短，原告所提出的100万元的损害赔偿均明显超出了合理范围，不应得到支持。

四、被告已就涉案三件商标启动了无效程序，其中第9类、35类两件商标的无效请求尚在审查中，第42类的商标无效宣告因被告在行政阶段提交的作品公开发表的证据不足，商评委未能作出商标无效的裁定，对此，被告已补充了涉案图形作品公开发表的相关公证证据，并已向北京知识产权法院提起行政诉讼。

涉案商标权处于极不稳定之状态，可待涉案商标的行政授权确权案件有最终结果后再行对本案作出实体判决。

被告保留向原告追索因其侵害著作权及滥用商标权所造成的一切损失的权利。

开发者公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、商标注册证3份，证明原告对案涉商标享有注册商标专用权。

2、公证书；

3、公证书；

证据4、银豹收银软件（Android移动收银、iOS手机收银系统）安装过程截图；

证据2-4共同证明被告侵害原告注册商标专用权的事实。

5、律师函；

6、EMS快递单；

7、快递查询单；

证据5-7共同证明原告要求被告停止侵权行为的事实。

8、公证费发票；

9、委托合同；

证据8、9共同证明原告为维权支出的合理费用。

10、作品登记证书；

11、创作手稿，证据10、11共同证明涉案商标是由原告法定代表人创作的，享有相关著作权的事实。

12、律师费发票，证明原告为维权支付相关律师费的事实。

13、关于第20577130号图形商标无效宣告请求裁定书，证明被告向商评委对涉案商标申请宣告无效被裁定争议商标予以维持。

14、涉案商标申请信息，证明涉案商标的申请日及相关信息。

15、第20577151号“图形”商标准予注册的决定；

16、第20576964号“图形”商标准予注册的决定；

证据15、16共同证明被告对涉案商标曾向商标局提出异议，商标局对其异议不予支持的事实。

17、PosPal收银系统代理合同，证明被告利用与原告的业务机会剽窃、抄袭涉案商标的事实。

18、七折豹系统（软件）网页截图；

19、七折豹系统（软件）的使用情况视频及管控系统宣传。

证据18、19证明其实际使用了涉案商标。

20、行政上诉状；

21、快递单；

22、邮政速递投递详情。

证据20-22证明（2018）京73行初11392号行政判决尚未生效，其已提起上诉。

准动公司质证认为，证据1对证据的真实性无异议，但该三件商标所使用的图形侵害了被告的在先著作权。

证据2、3表面真实性、合法性、关联性无异议，但不认可该二份公证书的证明对象和证明内容。

证据4真实性、合法性、关联性没有异议。

但不认可证明对象和证明内容。

证据5-7真实性无异议，但不认可该律师函所称的被告存在商标侵权行为的主张。

证据8、9、11被告不构成侵权，不应承担原告的任何支出，即便构成侵权，亦应根据在案的具体事实、原告的诉讼请求得到支持的程度和范围、相关开支的合理性等因素，综合作出评判。

证据10表面真实性无异议，但不能证明涉案图形是原告法定代表人创作的，作品登记证书载明作品状态是未发表，包括被告在内任何第三人不可能接触到作品。

证据13、14真实性无异议。

证据15真实性无异议，被告已经向商评委提出商标无效申请。

证据16、17真实性无异议，证明对象和证明内容不认可。

证据18、19真实性、合法性及证明对象不予认可。

证据20-22真实性无异议，证明对象和证明内容不认可。

准动公司为支持其辩称意见，向本院提交以下证据：1、“银豹”商标注册证及商标档案；

2、作品登记证书；

3、准动网络用户体验设计合作协议、厦门增值税专用发票；

4、（2018）厦鹭证内字第36025号公证书；

5、（2018）厦鹭证内字第36029号公证书；

6、（2018）厦鹭证内字第36030号公证书；

7、（2018）厦鹭证内字第36026号公证书；

证据8、（2018）厦鹭证内字第36024号公证书。

证据1-8共同证明“银豹”商标是被告的主要文字商标，为提高产品识别度，被告于2016年4月委托案外人开展公司视觉识别系统（VI）的设计工作，设计可以与“银豹”文字商标对应使用，具有显著识别度的图形标识。

设计公司最迟于2016年5月15日左右创作完成了涉案“豹头”图形。

相关事实有被告与设计公司的邮件往来、被告法定代表人与公司相关人员就图案设计方案进行沟通的QQ聊天记录等在案为证。

9、相关展会的参展协议及发票、参展照片；

10、（2018）厦鹭证内字第54410号公证书；

11、（2018）厦鹭证内字第36028号公证书；

12、（2018）厦鹭证内字第51057号公证书；

13、厦门浩鑫印刷有限公司印刷生产委托合同、付款记录、送货单，浩鑫公司工商登记信息；

14、（2018）厦鹭证内字第55216号公证书；

15、（2018）厦鹭证内字第36027号公证书；

16、厦门市湖里区茶之道饮品店及茶之道（厦门）餐饮管理有限公司基本工商登记信息；

17、存款历史交易清单中国银行；

18、（2018）厦鹭证内字第36031号公证书。

证据9-18共同证明其在先使用，发生在涉案商标申请前。

原告及原告法定代表人开设的茶之道（厦门）餐饮管理有限公司曾委托被告定制开发软件，在沟通过程中，原告工作人员明确提出在软件的登录界面不要出现被告的标识（即涉案豹头图案）。

19、原告申请的“必吃榜”、“七折豹”、“徐记士多”、“捡单”等商标档案；

20、“必吃榜”百度百科介绍，以“必吃榜”、为关键词在百度网搜索的部分显示结果；

21、以“七折豹”为关键词在百度网搜索的部分显示结果；

22、新浪网、闽南网等媒体关于微信小游戏“跳一跳”中道具“徐记士多”的介绍；

23、“捡单”在百度助手、豌豆荚等网站下载信息。

证据19-23共同证明原告名下还注册有多件商标。

这些商标或是来自于知名互联网企业所使用的知名名称，或是来自于社会公众对某些知名商品进行调侃而流行于网络的公共用词（如七折豹即是对汽车品牌捷豹的网络俗称）、甚至有来自于其他软件开发者的产品名称（如捡单）。

24、北京知识产权法院行政案件受理通知书，报送商标评审事项清单及商标流程状态，证明被告已对原告所抢注的侵犯被告在先著作权的三件商标提起无效宣告程序。

相关行政及司法机关对案件正在审查、审理中。

25、（2018）京73行初11392号行政判决书，证明北京知识产权法院认定其就“豹头”美术作品享有在先著作权。

开发者公司质证认为，证据1真实性、合法性无异议，在关联性方面该证据与本案无关。

证据2形式上的真实性没有异议，但对该证据内容合法性有异议。

证据3原告并未参与，对真实性、合法性和关联性不予确认。

证据4形式上的真实性没有异议，但对内容的真实性、合法性、关联性持有异议。

证据5对内容的真实性、合法性、关联性持有异议。

证据6-8真实性、合法性无异议，关联性持有异议。

证据9真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议。

证据10、11形式上的真实性没有异议，但是对内容的真实性不予确认，合法性和证明内容持有异议。

证据12形式上的真实性没有异议，但是对内容的真实性不予确认。

证据13、14真实性、合法性、关联性持有异议。

证据15-18，除第528页下面部分的图片内容持有异议外（网站和服务器是由被告所有和控制），其他的真实性没有异议，但对证明内容有异议。

证据19的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。

证据20-23的真实性无法确认，也与本案没有关联性。

证据24中除《报送商标评审事项清单》的真实性、合法性、关联性不予确认，《（2018京73行初11392号）行政案件受理通知书》、注册号第20577151号、第20576964号商标查询信息，真实性、合法性没有异议，但对其证明内容有异议。

另外，可以证实被告对涉案商标提出异议被驳回后，并未提起行政诉讼，说明被告已经服判，被告提起宣告无效不能说明被告未侵权。

对原、被告双方提交的证据，本院分析、认证如下：开发者公司提交的证据1真实性予以确认。

证据2-4真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。

证据5-7真实性、合法性、关联性予以确认。

证据8、9真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。

证据10、11表面真实性予以确认，关联性不予确认。

证据12予以确认，关联性不予确认。

证据13真实性、合法性、关联性予以确认。

证据14-16真实性予以确认。

证据17真实性予以确认，关联性不予确认。

证据18、19真实性、合法性、关联性不予确认。

证据20-22真实性、合法性、关联性予以确认。

准动公司提交的证据1-18真实性、合法性、关联性予以确认。

证据19-23与本案没有关联性，不予确认。

证据24、25真实性、合法性、关联性予以确认。

庭审前准动公司向本院申请调取开发者公司的纳税申报表，因与本案不具关联性，本院不予准许。

根据本院审查认定的证据及开发者公司在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 准动公司于2014年9月5日申请，于2016年9月7日获国家工商行政管理总局商标局核准为第15300373号“银豹”文字商标注册人。

核定使用商品类别为第9类“计算机外围设备；

平板电脑；

收银机；

可下载的计算及应用软件；

计算机程序（可下载）；

计算机软件（已录制）；

已录制的计算机操作程序；

已录制的计算机程序（程序）；

电子出版物（可下载）；

可下载的影像文件”，注册有效期限自2016年9月7日至2026年9月6日止。

2016年4月27日，甲方准动公司、乙方厦门易酷奥网络科技有限公司（以下简称易酷奥公司）签订《准动网络用户体验设计合作协议》。

准动公司委托易酷奥公司为其VI系统及官网产品提供设计服务。

项目第一阶段Logo＋VI基础部分探索，第二阶段VI设计执行输出，第三阶段官网关键界面视觉设计。

总设计费用150000元。

2016年5月20日，准动公司指定的项目负责人苏辰收到了易酷奥公司的电子邮件，称对“图形（豹头）”“很满意”。

2016年5月27日，易酷奥公司通过电子邮件向准动公司交付“图形（豹头）”美术作品。

2018年3月16日，准动公司的美术作品“图形（豹头）”获得国家版权局《作品登记证书》，作品登记号为国作登字-2018-F-00509208，载明于2016年5月15日完成创作，首次发表时间2016年6月24日。

自2016年7月，准动公司使用“图形（豹头）”及“银豹”文字宣传、推广收银软件业务并从事经营活动。

开发者公司于2016年7月7日申请，于2017年8月28日获国家工商行政管理总局商标局核准为第20577130号“”图形商标注册人，核定使用商品类别为第42类“计算机软件设计；

计算机硬件设计和开发咨询；

替他人创建和维护网站；

供互联网搜索引擎；

软件运营服务（SaaS）；

云计算；

外包商提供的信息技术服务；

计算机编程；

包装设计；

室内装饰设计”，注册有效期限自2017年8月28日至2027年8月27日止。

开发者公司还经核准，成为第20577151号“”图形（核定使用商品类别为第9类）及第20576964号“”图形商标（核定使用商品类别为第35类）的注册人，注册有效期限均自2017年8月28日至2027年8月27日止。

2017年10月16日，准动公司对第20577130号“”图形商标提出无效宣告请求。

2018年9月12日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000170373号裁定书，认为准动公司的无效宣告理由不成立，维持开发者公司第20577130号“”图形商标的有效性。

准动公司不服该裁定，提起行政诉讼。

2019年9月6日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初11392号行政判决，判决撤销商评字[2018]第0000170373号裁定；

国家知识产权局重新作出裁定。

2019年10月4日，开发者公司不服该判决，提起上诉。

经比对，准东公司使用的“图形（豹头）”与开发者公司的涉案商标高度近似。

本院认为，本案的争议焦点在于准动公司是否侵害了开发者公司的商标专用权。

在案证据显示，开发者公司的涉案商标专用权未经生效判决认否定其效力，故仍处于有效状态。

准东公司对“图形（豹头）”及“银豹”文字的使用亦起到了区别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。

但是，从准东公司申请第15300373号“银豹”文字商标、委托易酷奥公司设计“图形（豹头）”美术作品，以及在经营活动中使用“图形（豹头）”及“银豹”文字的时间，均早于开发者公司申请、获得涉案商标专用权及作品登记的时间。

虽然开发者公司《作品登记证书》载明的创作完成时间为2010年8月10日，但是开发者公司未提交充分证据证明其创作完成或公开发表的具体时间，提交证据不足以反驳准动公司主张的就“图形（豹头）”的使用享有在先权利的相关事实。

故开发者公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告开发者（厦门）网络科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费14286元，由原告开发者（厦门）网络科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　（王铁玲） 人民陪审员　（林振焕） 人民陪审员　（林婉璐） 二〇一九年十一月十八日 书记　员（　商梦　莹） 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。