四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05知刑终1号 原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹勇明，男，1988年10月6日出生于河南省息县，汉族，小学文化，无业，住河南省息县。

因本案于2018年10月27日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。

现羁押于泸州市看守所。

上诉人（原审被告人）姜汗明，男，1970年9月6日出生于河南省息县，汉族，小学文化，无业，住河南省息县。

因本案于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。

现羁押于泸州市看守所。

四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2019）114号起诉书指控被告人曹勇明、姜汗明犯假冒注册商标罪一案，于2019年7月31日作出（2019）川0502知刑初6号刑事判决。

原审被被告人曹勇明、姜汗明提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

四川省泸州市人民检察院指派检察员李先友出庭履行职务，上诉人曹勇明、姜汗明到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：2018年7月以来，为牟取非法利益，在未取得注册商标所有人许可的情况下，被告人曹勇明、姜汗明租用位于新疆乌鲁木齐市新市区的房屋生产制造假冒白酒。

2018年8月24日，公安机关将正在上述房屋内制作假冒酒的被告人姜汗明抓获，被告人曹勇明翻窗逃离现场。

公安机关从现场查获假冒52度500ｍｌ国窖1573酒70件（6瓶／件）、假冒52度500ｍｌ剑南春酒20件（6瓶／件）、假冒52度480ｍｌ洋河海之蓝酒7件（6瓶／件）、假冒53度500ｍｌ贵州茅台酒3件（6瓶／件）、假冒52度500ｍｌ五粮液酒6件（6瓶／件）、假冒46度250ｍｌ伊力老窖酒34件（10瓶／件），以及大量的制假材料包括五粮液尖庄酒8件、数控液体灌装机、抽芯铆钉电动工具、电动吹风机各1台、漏斗2个、塑料桶8个、刀具3把、改刀、毛刷、手动铆钉工具各1把、五粮液瓶盖217个、五粮液合格证50张、五粮液防伪标120个、五粮液塑料商标标识197个、五粮液塑料礼盒90个、五粮液1618酒瓶121个、五粮液专用标识14枚、泸州老窖产品检验合格证30张、国窖1573酒瓶62个、国窖1573礼盒12个、茅台手提袋17个、国窖1573纸箱4个、洋河天之蓝外箱5个。

经价格认定，上述假冒国窖1573酒价值人民币800元／瓶、假冒剑南春酒价值人民币360元／瓶、假冒洋河海之蓝酒价值人民币150元／瓶、假冒贵州茅台酒价值人民币1499元／瓶、假冒五粮液酒价值人民币890元／瓶、假冒伊力老窖酒价值人民币52元／瓶。

原判另查明：案发后，被告人曹勇明被泸州市公安局网上追逃，2018年10月12日被瓜州县公安机关抓获，当日寄押于瓜州县看守所，同年10月27日被泸州市公安局带走并羁押于泸州市看守所。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、强制措施文书、人口登记表、抓获经过、临时羁押证明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定证明书、产品鉴定报告、产品辨认（鉴定）表、营业执照、商标使用许可合同、商标注册证、核准续展注册证明、商标续展注册证明、注册商标转让证明、注册商标变更证明、核准转让注册商标证明、关于认定驰名商标的批复／通知、驰名商标证书、授权书、授权委托书、说明函、证明、搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片、物证照片、证人郑某、李某的证言、被告人曹勇明、姜汗明的供述、辨认笔录、价格认定结论书等。

原判认为，被告人曹勇明、姜汗明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，结合庭审查明的事实和在案证据，曹勇明、姜汗明的非法经营数额应认定为462202元。

在实施假冒注册商标的共同故意犯罪过程中，曹勇明、姜汗明均积极参与，其地位作用相当，不宜区分主从犯。

曹勇明、姜汗明对犯罪事实避重就轻，不能认定为具有坦白情节，但二被告人当庭自愿认罪，可以从轻处罚。

根据二被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪悔罪表现，决定对被告人曹勇明、姜汗明依法处罚。

查获的假冒酒、制假材料和制假工具依法应当予以没收。

原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人曹勇明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。

二、被告人姜汗明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。

三、本案中查获的假冒酒、制假材料和制假工具依法予以没收，由原扣押机关负责处理。

上诉人曹勇明上诉称其是受姜汗明利用，被动参与，应认定其为从犯，原判量刑过重，请求二审从轻改判。

上诉人姜汗明上诉称其只是给曹勇明打工，在本案中起辅助作用，应当认定为从犯；

原判认定的犯罪金额过高；

其到案后认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审从轻改判。

四川省泸州市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。

二审庭审中，出庭检察人员当庭出示泸州市公安局直属分局出具的情况说明一份，证实姜汗明在侦查阶段举报他人犯罪的线索未能查证属实。

前述证据经庭审质证、查证属实，本院予以采纳。

本院认为：上诉人曹勇明、姜汗明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应当追究刑事责任。

关于本案二被告人犯罪数额的认定问题，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。

本案中查获的涉案假冒酒没有标价或者无法查清其实际销售价格，公安机关依照法定程序委托有鉴定资质的价格认定机构对涉案假冒酒所作出的价格认定结论，应当作为认定本案假冒酒价值的依据。

原判结合庭审查明的事实和在案证据，综合认定二被告人的非法经营数额正确。

在共同犯罪中，二被告人均积极参与，地位作用相当，原审未划分主、从犯并无不当。

二被告人涉案金额达46万余元，属“情节特别严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内裁量刑罚。

一审量刑时已充分考虑被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，量刑适当。

二上诉人所持原判主从犯划分不当，犯罪数额认定过高、量刑过重的上诉意见均不能成立，不予支持。

四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以采纳。

原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确、量刑适当，应当予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。