广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再99号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦晥民，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：清远市清新区太和镇鲜宜家商行，住所地广东省清远市清新区太和镇清和大道西23号乐陶居首层113A#商铺。

经营者：甘永年。

再审申请人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）因与被申请人清远市清新区太和镇鲜宜家商行（以下简称鲜宜家商行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2019）粤18民终196号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年11月27日作出（2019）粤民申8408号民事裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

云南白药公司申请再审称：二审判决认定鲜宜家商行曾经两次购买云南白药牙膏，该购买时间与云南白药公司公证购买本案物证的时间比较接近，可以认定公证取证的物证产品就是其购买而得的产品，二审判决该认定有误。

而事实是，鲜宜家商行曾在天猫平台云南白药官方旗舰店两次购买牙膏产品，经云南白药公司核实，该购买的正品牙膏批号与被诉侵权产品批号不同。

而且，从公证取证现场视频可知，鲜宜家商行正在出售的货架上有云南白药薄荷清爽型牙膏11支，而其两次购买所得的正品云南白药薄荷清爽型牙膏仅是4支。

因此，鲜宜家商行货架上正在出售的该产品中有7支未能说明来源。

综上，被诉侵权产品并非来源于正品，其主张的合法来源不能成立。

关于维权支出的合理费用，除了一审的合理费用外，还应当考虑二审与再审的合理费用。

故请求法院：1.依法撤销原审判决，改判支持云南白药公司一审诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由对方负担。

鲜宜家商行未到庭答辩。

云南白药公司向广东省清远市清城区人民法院起诉请求：1.判令鲜宜家商行停止销售侵犯“云南白药”注册商标专用权的产品；

2.判令鲜宜家商行赔偿云南白药公司经济损失及合理维权费用共计30000元。

一审法院认定事实：云南白药集团股份有限公司是第3635192号“云南白药+YUNNANBAIYAO”注册商标的注册人，该商标核定使用的商品为第3类洗发水、洗面奶、牙膏等，有效期自2005年9月28日至2025年9月27日止。

2017年7月1日，云南白药集团股份有限公司授权云南白药公司可以单独或共同作为《中华人民共和国商标法》所规定的利害关系人，针对国内发生的侵权任何一项或数项上述商标权益的行为，向拥有案件管辖权的法院或行政机关或刑事侦查机关提出民事诉讼或行政投诉或刑事报案等法律行为，并在诉讼过程或其他法律行动过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。

鲜宜家商行是2015年4月29日成立的个体工商户，经营者甘永年，经营范围为按照《食品流通许可证》核定的项目、期限经营。

2018年5月14日，上海佳铎律师事务所的代理人施发维向上海市长宁公证处申请保全证据公证。

2018年5月15日，在公证处公证人员现场监督下，施发维来到清远市清新区太和镇鲜宜家商行购买了云南白药牙膏两盒，公证人员对购买现场进行了拍摄。

离开上述商店后，公证处公证人员对购买取得的物品进行了拍摄，并将其中一盒云南白药牙膏封签后交由申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。

2018年5月21日，上海市长宁公证处就上述保全证据公证过程出具（2018）沪长证经字第2381号公证书，并将拍摄的照片6张附在该《公证书》中。

云南白药公司为此向上海市长宁公证处支付了公证费1000元。

庭审中，云南白药公司向法院提交了上海市长宁公证处封存的实物。

法院现场打开封存实物的证物袋，里面有牙膏一支。

该牙膏的外包装盒及牙膏上标注“云南白药”的文字，文字与第3635192号商标文字相同。

外包装盒与正品比对，打开外包装盒时发现正品商品带有点胶技术，而被指控侵权商品虽然也有胶点但存在明显技术含量方面的差异；

打开商品外包装成分说明的侧面夹层纸，正品商品被撕开的两侧面可以清晰显示“云南白药”的文字，而被指控侵权商品却不具备该特征。

对有争议的证据法院认定如下：1、鲜宜家商行提供的联合信任电子证据固化保全系统网页取证资料、中国科学院国家授时中心《关于联合信任时间戳服务中心的说明》、交易记录；

2、云南白药大药房有限公司、云南省医药有限公司、云南白药集团股份有限公司、云南白药公司的企业信用信息公示页面截图；

3、谭丽萍确认出具的说明。

拟证明涉案商品被控侵权商品是鲜宜家商行在2018年3月19日于浙江天猫网络有限公司运营的天猫商城网购平台上云南白药旗舰店网购所得，不承担侵权责任。

云南白药公司对于上述证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，认为涉案指控商品并非上述方式所购得，不排除鲜宜家商行还通过其他途径购进。

上述证据，能够证明鲜宜家商行曾通过网购方式于2018年3月19日、3月31日购进过云南白药牙膏全家福6支套装615g（清新口气保护牙齿），但不足以证实涉案被指控商品即为上述方式购得。

一审法院认为：本案是侵害商标权纠纷，云南白药集团股份有限公司是第3635192号“云南白药+YUNNANBAIYAO”注册商标的注册人，享有上述注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护，云南白药公司依法取得相应授权，具备诉讼主体资格。

本案主要争议焦点：一、鲜宜家商行销售行为是否构成侵害云南白药集团股份有限公司商标权，免赔抗辩能否成立；

二、云南白药公司要求赔偿云南白药公司经济损失及为制止鲜宜家商行侵权行为所支付的合理费用应如何确定。

对于第一争议焦点问题。

商标是区分商品或服务来源的标志，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵害注册商标专用权。

销售侵害注册商标专用权商品的，亦构成侵害注册商标专用权。

本案中被控侵权商品牙膏使用了“云南白药”标识，该标识与云南白药集团股份有限公司第3635192号商标标识字样相同，足以使相关公众发生混淆误认，而该被指控商品外包装盒与正品比对，打开外包装盒时发现正品商品带有点胶技术，而被指控侵权商品虽然也有胶点但存在明显技术含量方面的差异；

打开商品外包装成分说明的侧面夹层纸，正品商品被撕开的两侧面可以清晰显示“云南白药”的文字，而被指控侵权商品却不具备该特征。

上述比对情况可以证实被指控商品并非正品，故涉案牙膏属于未经权利人许可的在相同商品上使用与权利人的注册商标相同或近似商标的侵权商品。

依据云南白药公司提交的（2018）沪长证经字第2381号公证书和公证书所附的照片等证据，可以证明鲜宜家商行侵犯云南白药集团股份有限公司注册商标的专用权的事实，鲜宜家商行销售涉案指控商品已构成侵权。

鲜宜家商行作为从事个体经营的市场主体，其认知品牌的能力应比一般消费者高，诉讼中其虽提供了曾通过网购购买过云南白药牙膏全家福6支套装615g（清新口气保护牙齿），但不足以证实所购商品即为涉案被指控商品，故对于鲜宜家商行抗辩有合法进货来源依据法院不予采纳。

云南白药公司起诉要求鲜宜家商行停止商标侵权行为并赔偿损失合法有据，法院予以支持。

对于第二争议焦点问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案云南白药公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失或鲜宜家商行因侵权获利数额的证据。

鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故法院依法酌定鲜宜家商行的赔偿数额。

公证费1000元、律师费4000元系实际发生的合理支出，且有票据予以证实，鲜宜家商行应当予以赔偿。

法院根据鲜宜家商行侵权行为的性质、持续时间、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度以及维权实际支出费用等因素，酌情判定鲜宜家商行应当赔偿云南白药公司经济损失及合理开支共计6000元。

综上所述，为保护商标权人合法权益，维护市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2018年10月30日作出判决：1.清远市清新区太和镇鲜宜家商行于判决生效之日起立即停止销售侵害云南白药集团股份有限公司第3635192号注册商标专用权的商品；

2.清远市清新区太和镇鲜宜家商行于判决生效之日起十日内赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及维权的合理开支共计6000元；

3.驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费275元，由鲜宜家商行负担。

鲜宜家商行不服一审判决，向广东省清远市中级人民法院提起上诉，请求改判驳回云南白药公司一审诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由对方承担。

二审法院经审理，确认一审查明事实。

另查明，由云南白药公司一审提交一份未署明出具日期的由云南白药集团股份有限公司作出的《鉴定报告》，该报告认定于2018年5月15日由公证人员向鲜宜家商行购买的“云南白药牙膏”确定为假货，非该公司生产，侵犯了“云南白药”商标等权利，理由如下：“1、我司产品为下图左牙膏盒启封处为机器点胶，规则均匀开盒后即会被破坏；

而该卖家所售产品为下图右牙膏盒启封处为人工粘胶，胶迹明显，开盖后不被破坏，为假货。

2、我司产品为下图上方产品限期使用日期和生产批号及流水码可查询到生产记录；

而该卖家所售产品为下图下方产品限期使用日期和生产批号及流水码无生产记录，为假货”。

鲜宜家商行在一、二审中均提出云南白药公司未有举证证实该鉴定为“假货”的牙膏就是公证员在鲜宜家商行处购买后交由其代理人保管的牙膏的异议。

根据鲜宜家商行提交的在淘宝网购买订单截图显示，鲜宜家商行经营者的配偶于2018年3月19日购买了云南白药金口健牙刷套筒4支装（单价68元）1份、云南白药牙膏全家福6支套装615g清新口气保护牙齿（单价182元）2份，3月31日购买了云南白药金口健牙刷套筒4支装（单价68元）1份、云南白药牙膏全家福6支套装615g清新口气保护牙齿（单价182元）2份，每次购买均是优惠192元，最终每次总价为169元（全家福买赠）；

订单的卖家信息昵称是云南白药旗舰店，真实姓名是云南白药大药房有限公司；

订单信息有显示订单编号、支付宝交易号、成交时间、付款时间、确认时间，所购商品栏中的信息分别有“宝贝（即商品名称）、宝贝属性（为空白）、状态（显示已确认收货）、单价、数量、优惠、商品总价、运费；

物流信息地址显示为鲜宜家商行的店铺地址及运单号。

上述截图内容中均无显示购买的每一盒牙膏的进一步商品信息。

鲜宜家商行一审陈述上述牙膏每支出售价18元。

二审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对鲜宜家商行上诉请求的范围进行审理。

综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：鲜宜家商行所出售的涉案云南白药牙膏是否应承担侵权责任，证明标准如何判定。

一审认定鲜宜家商行侵犯云南白药公司注册商标的专用权已构成侵权，二审法院予以确认。

鲜宜家商行作为一家经营出售生活日用品的个体工商户，其通过淘宝网中的商家购买云南白药牙膏，是基于对卖家“云南白药大药房有限公司”的善意信赖，其在购入云南白药牙膏时并不知道该商品可能侵犯注册商标专用权，而鲜宜家商行提交的淘宝网购买订单相关信息足已证实鲜宜家商行确实购买到云南白药牙膏。

至于鲜宜家商行在“云南白药大药房有限公司”处所购的云南白药牙膏是否就是店铺所出售的云南白药牙膏、云南白药公司公证购买的鲜宜家商行处的云南白药牙膏是否就是鲜宜家商行在“云南白药大药房有限公司”处所购的证明标准问题，因为牙膏在日常消费使用中属种类物，基于当前我国并无相应的行业规范及法律法规对出售属于日常生活用品的牙膏的商家及有关节点机构如何作出流转记录及载明权属特征的规定，而在网络商品出售的订单目录及物流信息中也未有进一步对所售云南白药牙膏商品的具体权属特征（如编号、编码等）作出记载，二审法院认为不宜对鲜宜家商行的举证责任予以过严要求。

基于鲜宜家商行两次购买云南白药牙膏的时间与公证购买的时间相差一个多月可认定公证购买时仍有剩余牙膏未卖出仍属合理、鲜宜家商行网购后再零售也有合理利润空间考虑，及鲜宜家商行在本案中所提交的证据，二审法院认定鲜宜家商行能证实其所售的云南白药牙膏确属网购取得，系“合法取得”并能“说明提供者”，依照《商标法》第五十六条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，鲜宜家商行不承担赔偿责任，鲜宜家商行的上诉理据充分，二审法院予以采纳，一审该项判定错误，二审法院予以纠正。

综上所述，一审法院查明事实不清，实体处理错误，鲜宜家商行上诉请求成立，应予支持。

二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定判决：1.维持清远市清城区人民法院（2018）粤1802号民初5315号民事判决第一项；

2.撤销清远市清城区人民法院（2018）粤1802号民初5315号民事判决第二、三项；

3.驳回云南白药集团健康产品有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，均由云南白药集团健康产品有限公司负担。

本院经审理查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：云南白药大药房有限公司系云南白药集团股份有限公司旗下公司。

云南白药大药房有限公司系天猫云南白药官方旗舰店经营者。

再审期间，云南白药公司向本院提交一份云南白药大药房有限公司出具的《情况说明》。

该说明记载，鲜宜家商行曾经于2018年3月19日和31日两次向天猫云南白药官方旗舰店购买共计四套“全家福”套装牙膏，而四件套装中包含的薄荷清爽云南白药牙膏为四件。

根据云南白药大药房有限公司随货同行的质量报告显示，该产品的限制使用日期和批号应当为20200907A03。

而被诉侵权产品所显示的限制使用日期和批号为20201202A01等。

因此，被诉侵权产品不是来源天猫云南白药官方旗舰店所销售的产品。

本院经审查，采信该情况说明所记载的内容。

还查明：本院于2020年10月27日以邮寄方式向鲜宜家商行送达开庭传票、合议庭组成人员通知书等诉讼文书。

鲜宜家商行于10月29日签收诉讼文书。

鲜宜家商行未按开庭传票通知的时间到庭参加诉讼。

本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1.鲜宜家商行主张的合法来源抗辩能否成立。

2.如果合法来源抗辩不能成立，鲜宜家商行应当如何承担赔偿责任。

一、关于鲜宜家商行主张的合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，经本院查明，被诉侵权产品的限期使用日期和批号，与鲜宜家商行从天猫平台云南白药官方旗舰店购买的产品相应信息不能对应，而经本院依法传唤，鲜宜家商行并未到庭参加诉讼，也即是，并无对此提出反驳意见，因此，本院认定被诉侵权产品并非来源天猫平台云南白药官方旗舰店。

鲜宜家商行在本案一、二审中主张被诉侵权产品来源天猫平台云南白药官方旗舰店，进而主张合法来源抗辩。

本院认为，其主张缺乏事实依据，应当不予采信。

二审法院关于被诉侵权产品来源的认定有误，本院对此予以纠正。

二、关于鲜宜家商行应当如何承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，云南白药公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失或鲜宜家商行因侵权获利数额的证据。

根据鲜宜家商行侵权行为的性质、持续时间、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度以及维权实际支出费用等因素，一审酌情判定鲜宜家商行应当赔偿云南白药公司经济损失及合理开支共计6000元，并无不当。

云南白药公司对一审判决并未提起上诉，本院予以维持。

综上所述，云南白药公司的再审请求成立，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款，第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省清远市中级人民法院（2019）粤18民终196号民事判决第一项；

二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初5315号民事判决第二项、第三项；

三、驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费275元，由清远市清新区太和镇鲜宜家商行负担175元，由云南白药集团健康产品有限公司负担100元。

云南白药集团健康产品有限公司已经预交一审诉讼费275元，其多预交的175元，一审法院不再退回，由清远市清新区太和镇鲜宜家商行迳付给云南白药集团健康产品有限公司175元。

二审案件受理费550元，由清远市清新区太和镇鲜宜家商行负担。

本判决为终审判决。