四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终470号 上诉人（原审被告）：青羊区鄢记小龙坎火锅店，经营场所四川省成都市青羊区优品街112号。

经营者：鄢林。

委托诉讼代理人：林帮丛，北京尚衡（成都）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：李盛，四川法也律师事务所律师。

上诉人青羊区鄢记小龙坎火锅店（以下简称鄢记小龙坎火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2026号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月30日进行了听证。

上诉人鄢记小龙坎火锅店的委托诉讼代理人林帮丛，被上诉人仁众管理公司的委托诉讼代理人李盛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鄢记小龙坎火锅店上诉请求：撤销一审判决，驳回仁众管理公司的全部诉讼请求。

事实与理由：一、鄢记小龙坎火锅店使用的“小龙坎”与涉案商标“小龍坎”其中的“龙”与“龍”字形完全不同，不易造成普通消费者的混淆、误认，不构成商标侵权；

二、鄢记小龙坎火锅店成立于2017年6月8日，涉案商标于2017年6月21日获得授权，其对“小龙坎”享有在先使用权。

仁众管理公司辩称：仁众管理公司提交的证据显示，其于2014年已经开始使用“小龙坎”，鄢记小龙坎火锅店没有证据证明在其之前已使用“小龙坎”且具有较高影响力。

一审判决认定事实清楚，应当予以维持。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.鄢记小龙坎火锅店立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.鄢记小龙坎火锅店立即停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或相似的文字；

3.鄢记小龙坎火锅店在《华西都市报》《成都商报》上登报澄清，消除影响；

4.鄢记小龙坎火锅店赔偿经济损失50万元并承担仁众管理公司维权开支。

一审法院查明：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚等。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，2017年6月21日，国家商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的《商标注册证》，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。

仁众管理公司陈述，其于2015年10月19日提出上述商标注册申请，并将上述商标已授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

加盟合同约定：公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“小龙坎”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄“小龙坎”品牌视频、在“腾讯•大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都电视台2016——ＣＤＴＶ1跨年直播晚会中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示“小龙坎”品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传推广“小龙坎”火锅品牌及产品；

于2017年3月20日至26日期间在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年“年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年“首届成都020火锅节十强”、2016年“成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年“成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015年、2016年还分别荣获“腾讯•大成网”授予的“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号、荣获2016年支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017年“成都味蕾风云榜商户”、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017年“最具人气新锐品牌”、中国饭店协会授予的2017年“中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为的相关情况 鄢记小龙坎火锅店系个体工商户，注册成立于2017年6月8日，登记字号包括“小龙坎”，组织形式为个人经营，经营场所位于四川省成都市青羊区优品街112号，主要经营火锅餐饮服务。

（2018）川律公证内民字第32320号《公证书》载明：二〇一八年六月一日十九时零五分，公证员余某、郑某与仁众管理公司的委托代理人唐甜一同来到位于四川省成都市青羊区优品街112号名为“小龙坎老火锅店”，公证人员某1该火锅店的店标、门牌号、外观概况进行了拍照，取得照片4张，随后上述人员一同进入店铺内，点菜消费，公证人员某1该店内装饰、客观环境、锅底、餐具、油碟、收银台等进行了拍照，取得照片9张。

消费完毕，唐甜向收银台支付0.0182万元并取得发票1张，公证人员某1此拍照取得照片1张。

上述过程均在公证人员余某、郑某的监督下进行，与实际情况相符。

根据公证现场拍摄的照片显示，鄢记小龙坎火锅店在店招门头、筷子筒、油罐等醒目位置使用了“小龙坎”或“小龍坎”字样；

消费取得的发票联加盖有“青羊区鄢记小龙坎火锅店”发票专用章；

公证地址与鄢记小龙坎火锅店工商注册登记地址一致。

一审法院认为：仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：鄢记小龙坎火锅店的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明的事实，鄢记小龙坎火锅店主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

鄢记小龙坎火锅店在其经营场所内使用“小龙坎”“小龍坎”字样，虽然上述标识与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故简体字样标识与涉案商标构成近似、繁体字样标识与涉案商标构成相同，在商标近似的情况下，考虑涉案注册商标的商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，应当认定上述行为构成商标侵权。

仁众管理公司主张，鄢记小龙坎火锅店将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于火锅店的经营行为中，亦构成商标侵权。

对此，一审法院认为，一般来说，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，登记注册企业名称包括字号的行为，本身不属于商标性使用行为，本案鄢记小龙坎火锅店登记为个体工商户的注册核准时间为2017年6月8日，先于仁众管理公司取得涉案注册商标专用权的时间，也没有证据表明其登记注册字号时具有恶意，因此，作为在先经营者，其登记注册字号的行为不宜认定为商标使用行为进而认定构成商标侵权。

但正如前文所述，在仁众管理公司获得注册商标专用权且经其持续使用、推广宣传，该商标在本行业中具有一定影响力和美誉度的情况下，鄢记小龙坎火锅店未举证证明其在经营场所在先使用“小龙坎”字样或正当使用的事实，故鄢记小龙坎火锅店的商标使用行为应当被认定为商标侵权行为。

综上，鄢记小龙坎火锅店在经营场所内使用与涉案商标相同或近似的标识，构成对第18096479号注册商标专用权的侵害，故对仁众管理公司关于商标侵权的主张，予以支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

因鄢记小龙坎火锅店的行为构成商标侵权，应当依法承担立即停止在经营活动中使用侵权标识，并赔偿损失的民事责任。

本案中，仁众管理公司主张停止侵权包括在个体工商户名称中停止使用“小龙坎”字号并变更个体工商户名称，鉴于本案中对于在先登记注册字号的行为，并未认定构成商标侵权，故仁众管理公司的该项诉请缺乏法律依据，不予支持。

至于仁众管理公司主张，鄢记小龙坎火锅店应承担刊登声明登报澄清、消除影响的民事责任，因本案涉及财产性权利受到侵害，并且判令鄢记小龙坎火锅店停止使用“小龙坎”标识并赔偿损失，已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故对仁众管理公司的该项诉请，不再予以单独支持。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明鄢记小龙坎火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及鄢记小龙坎火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态及未出庭应诉的情节，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2026号民事判决：一、鄢记小龙坎火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、鄢记小龙坎火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计8万元；

三、驳回仁众管理公司的其余诉讼请求。

如鄢记小龙坎火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由仁众管理公司负担1800元，鄢记小龙坎火锅店负担7000元。

本院二审期间，鄢记小龙坎火锅店围绕上诉请求提交了１组证据，即盛达菜板筷子经销部出具的销货单，《费用报销单》，成都优品道实业有限公司出具的《收据》以及《送货单》，拟证明鄢记小龙坎火锅店使用“小龙坎”进行了推广费投入，且在仁众管理公司取得涉案商标前，其已经在使用。

仁众管理公司质证后认为，鄢记小龙坎火锅店二审新提交的证据系复印件，对三性均不予认可。

本院认为，鄢记小龙坎火锅店二审新提交的证据，因系复印件，其真实性无法核实，且不能达到其不构成商标侵权的证明目的，不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：鄢记小龙坎火锅店是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

一、关于鄢记小龙坎火锅店是否构成商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据涉案《公证书》的记载及所附照片显示，鄢记小龙坎火锅店在店招门头、筷子筒、油罐等醒目位置使用了“小龙坎”或“小龍坎”字样，因“小龙坎”的读音、字数、含义与“小龍坎”均一致，故简体字样标识与涉案商标构成近似、繁体字样标识与涉案商标构成相同，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，构成商标侵权。

涉案商标申请日为2015年10月19日，核准注册日为2017年6月21日，鄢记小龙坎火锅店成立于2017年6月8日。

尽管鄢记小龙坎火锅店成立时间早于涉案商标核准注册日，但仁众管理公司提交的证据表明其于2014年已开始使用“小龙坎”字样，涉案商标申请日也早于鄢记小龙坎火锅店成立日期，鄢记小龙坎火锅店提交的现有证据不能证明其在涉案商标注册前先于商标注册人使用“小龙坎”字样，其在店招门头、筷子筒、油罐等突出使用“小龙坎”字样，也并非是对其企业名称的规范合理使用，故鄢记小龙坎火锅店关于其享有在先使用权的上诉理由，不能成立。

二、关于民事责任的承担问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，由于仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明鄢记小龙坎火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及鄢记小龙坎火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态及未出庭应诉的情节，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元，有事实和法律依据，并无不当。

综上所述，鄢记小龙坎火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人青羊区鄢记小龙坎火锅店负担。

本判决为终审判决。