四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终450号 上诉人（原审被告）：雍和平，男，汉族，1968年5月11日出生，住四川省南部县，系原金牛区雍氏龙虾王餐馆经营者。

委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：李盛，四川法也律师事务所律师。

上诉人雍和平因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2641号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭,并于2019年10月30日进行了听证。

雍和平的委托诉讼代理人田勇，仁众管理公司的委托诉讼代理人李盛到庭参加听证。

本案现已审理终结。

雍和平上诉请求：1.撤销一审判决，判决其不承担赔偿责任；

2.一、二审诉讼费由仁众管理公司负担。

事实和理由：一、雍和平与仁众管理公司股东陈刚达成协议后才挂牌营业，且在“小龙坎”前加了“雍氏”二字加以区分，一审法院未综合本案全部证据径直对《收条》不予采纳，系遗漏重要事实；

二、雍和平知道被骗后，立即拆牌停业，期间仅两个多月，即使侵权也不是故意，一审法院未区分商标使用期限长短，系列案件均判决赔偿7万元至8万元，有违公平，缺乏事实和法律依据；

三、雍和平已于2018年8月24日拆除了“小龙坎”店招并关门营业，一审法院判决其停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标的标识已无实际履行意义。

仁众管理公司辩称：雍和平在一审庭审中认可其在店招等地方使用了与涉案注册商标“小龙坎”字样的行为，雍和平使用的“小龙坎”字样，无论从含义、读音、字样均与涉案注册商标一致，足以导致混淆，构成商标侵权；

雍和平称其已经停止营业，但一审诉讼中并未提交证据证明；

有关经济损失及合理开支部分，法院有权适用法定赔偿。

请求驳回上诉，维持一审判决。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.雍和平立即停止对仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.雍和平赔偿仁众管理公司经济损失47.9万元；

3.雍和平支付仁众管理公司维权支出的合理开支2.1万元（起诉状中另载明的诉请：在《华西都市报》《成都商标》上进行书面道歉，消除影响，仁众管理公司当庭予以撤回）。

一审法院查明：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，2017年6月21日，国家商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的《商标注册证》，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。

国家商标局网站商标综合查询显示，该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司陈述，已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

加盟合同约定：公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚在该档节目中对小龙坎火锅店的品牌运营情况等予以解说；

且公司还曾拍摄宣传片，对“重庆小龙坎老火锅”予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网站上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年8月、2015年10月。

此外，通过在iask.sina.com.cn的网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台食不可挡栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者为“杨杰雄”“时间为2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“小龙坎”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄“小龙坎”品牌视频、在“腾讯•大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传推广“小龙坎”火锅品牌及产品；

于2017年3月20日至26日期间在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”、2014年“年年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年“首届成都020火锅节十强”、2016年“成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年“成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015年、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号、荣获2016年支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017年“成都味蕾风云榜商户”、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017年“最具人气新锐品牌”、中国饭店协会授予的2017年“中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为的相关情况 雍氏龙虾王餐馆系个体工商户，注册成立于2017年7月25日，注销日期为2018年8月30日，组织形式为个人经营，经营者为雍和平，经营场所位于四川省成都市金牛区，经营范围为餐饮服务。

（2018）川律公证内民字第60234号《公证书》载明，二〇一八年七月六日十二时三十分，公证员贾某、公证人员罗某1仁众管理公司的委托代理人李冰清一同来到四川省成都市金牛区的“小龙坎老火锅”火锅店外，公证人员某对该火锅店的店标、门牌号、店门外的概况进行拍照，取得照片3张；

随后，上述人员一同进入该火锅店，并点菜消费，公证人员某对该火锅店内的菜单、锅底、调料罐、外观环境等现状进行拍照，取得照片6张。

消费完毕后，李冰清使用自有微信账号向收银台支付了0.0141万元，现场取得订餐卡、发票联各1张及微信支付凭证，公证人员某对收银台、订餐卡、发票联进行拍照，取得照片3张。

随后公证人员某对微信支付凭证进行截屏，取得微信支付账单详情截屏1张。

上述过程均在公证员贾某、公证人员某的监督下进行，与现场发生的实际情况相符。

根据公证现场拍摄的照片显示，雍氏龙虾王餐馆在店招、菜单、店内牌匾、装饰灯、订餐卡显著位置突出使用“小龍坎”字样，在门头、订餐卡显著位置突出使用“小龙坎”字样。

现场获取的发票联载明项目为“餐饮服务＊餐饮服务”，金额“141.00”，发票联上加盖有“金牛区雍氏龙虾王餐馆发票专用章”。

雍和平还举示了照片两张，照片中店铺的店门外环境与《公证书》中记载店铺的店门外的环境基本一致，照片中店铺的“小龍坎”店招已经拆除，门头牌匾进行了遮挡。

一审法院认为：仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：雍和平经营雍氏龙虾王餐馆时实施的行为是否构成商标侵权行为以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明的事实，雍和平经营的雍氏龙虾王餐馆主要从事餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

雍氏龙虾王餐馆在其经营场所内使用“小龙坎”“小龍坎”字样，其中“小龍坎”字样与权利商标相同；

“小龙坎”字样中“龙”文字与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、字数、含义均一致，故“小龙坎”与“小龍坎”构成近似，在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

综上，雍和平在其经营场所内使用“小龙坎”“小龍坎”字样，均属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。

故一审法院对仁众管理公司关于雍和平构成商标侵权的主张，予以支持；

对雍氏龙虾王餐馆的相反主张，不予支持。

雍和平辩称，其与仁众管理公司的股东陈刚达成了口头加盟协议，因此有权使用“小龙坎”“小龍坎”标志。

一审法院认为，第一，雍和平既未举示加盟合同或其他证据证明仁众管理公司授权其使用第18096479号“小龍坎”注册商标；

第二，其举示的《收条》亦为手写，本案中也无证据证明该《收条》“收款人陈刚”就是仁众管理公司的股东陈刚。

故一审法院对《收条》不予采纳，对雍和平的该项主张，不予支持。

至于雍和平提交的《雍氏小龙坎火锅店转让协议》，因无其他证据相互印证，协议载明的转让时间亦晚于公证取证的时间，并且雍氏龙虾王餐馆已经注销，故该证据与雍和平侵权行为的认定无关，一审法院不予采纳。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定。

因雍氏龙虾王餐馆侵犯了仁众管理公司享有的第18096479号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用侵权标识并赔偿损失的民事责任。

虽然雍和平已经将雍氏龙虾王餐馆办理注销登记，其举示的照片显示店招已经拆除，但本案中无证据显示涉案店铺的内部装潢也已停止使用侵权标识，故雍和平仍应承担停止使用“小龙坎”“小龍坎”标识的民事责任。

关于仁众管理公司要求登报道歉、消除影响的诉请，因其已撤回，故一审法院不再做出审查认定。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明雍和平侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及雍氏龙虾王餐馆的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为7万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2641号民事判决：一、雍和平自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、雍和平自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计7万元；

三、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如雍和平未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由仁众管理公司负担4000元，雍和平负担4800元。

二审诉讼中，雍和平围绕上诉请求提交了8份证据，即：1.雍和平于2018年5月12日向盛世紫荆酒店管理有限公司提出将位于四川省成都市门面改为火锅店的申请，拟证明雍和平使用“小龙坎”商标系经过仁众管理公司股东同意，系合法使用；

2.杨明向雍和平出具收到门头招牌收条；

3.房屋租赁费催收通知；

4.金牛区辣八洲火锅店营业执照信息；

5.盛世紫荆酒店管理有限公司、成都恋家梵想酒店管理有限责任公司、金牛区朗月沐莲保健健身服务部《证明》；

6.金牛区森聚极大龙火锅店营业执照及店铺照片；

7.拆除小龙坎店招费用收据；

8.拆除后照片及皇三爷火锅经营照片；

以上2至8份证据拟证明雍氏小龙坎火锅在店招使用“小龙坎”，系合法使用，且经营时间仅三个月左右，经营情况不佳，雍和平从中获利甚微，且已拆除“小龙坎”店招，并未对仁众管理公司产生不利影响。

仁众管理公司质证后认为，第1、2、3份证据与本案并无关联性；

第4、5、6、7份证据因无法核实真实性，三性不予认可；

第8份证据照片，对其真实性没有异议，但不能达到雍和平的证明目的。

本院认为，雍和平二审提交的证据均为与案外人有关且多为案外人出具的证据，其真实性不能确认，故本院不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：雍和平经营的雍氏龙虾王餐馆是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

一、关于雍和平经营的雍氏龙虾王餐馆是否构成商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

雍和平上诉称，其与陈刚达成协议后才挂牌营业，且在“小龙坎”前加了“雍氏”二字加以区分。

根据查明的事实，因仁众管理公司为涉案注册商标的权利人，雍和平并没有证据证明与仁众管理公司签订了商标使用许可合同，雍氏龙虾王餐馆未经商标权利人许可，擅自在其店招、菜单、店内牌匾、装饰灯、订餐卡显著位置突出使用“小龍坎”字样，在门头、订餐卡显著位置突出使用“小龙坎”的行为，构成商标侵权。

一审法院以雍和平举示的《收条》为手写，本案中也无证据证明该《收条》上“收款人陈刚”就是仁众管理公司的股东陈刚，且雍和平也未举示加盟合同或其他证据证明仁众管理公司授权其使用第18096479号“小龍坎”注册商标，对《收条》不予采纳，并无不当，故雍和平关于一审法院遗漏重要事实，其不构成商标侵权的上诉理由，不能成立。

二、关于民事责任的承担问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，由于仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明雍和平侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及雍氏龙虾王餐馆的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态及未出庭应诉的情节，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为7万元，有事实和法律依据。

同时，因雍和平二审提交的证据均为与案外人有关且多为案外人出具的证据，其真实性不能确认，故不能证明其实际经营期限，一审法院判决其赔偿7万元，并无不当。

雍和平上诉还称，其已于2018年8月24日拆除“小龙坎”店招并关门营业，一审法院判决其停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标的标识已无实际履行意义。

对此，本院认为，虽然雍和平已将雍氏龙虾王餐馆办理注销登记，其举示的照片显示店招也已经拆除，但雍和平在一审诉讼中没有举示证据证明涉案店铺的内部装潢也已停止使用侵权标识，故一审法院判决雍和平仍应承担停止使用“小龙坎”“小龍坎”标识的民事责任正确。

综上所述，雍和平的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1550元，由上诉人雍和平负担。

本判决为终审判决。