广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1993号上诉人（原审原告）：谭国林，男，汉族，1984年10月17日出生，住广东省江门市新会区。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新会区大泽镇江渝轩红木家具店，经营场所广东省江门市新会区大泽镇五和村民委员会沙岗头（3#车间）。

经营者：何学云，男，汉族，1966年5月2日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：谭锦龙，广东冈州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢裕良，广东冈州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新会区会城江渝轩古典家具厂，经营场所广东省江门市新会区会城街道潭冲村长美咀。

经营者：何学云，男，汉族，1966年5月2日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：谭锦龙，广东冈州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢裕良，广东冈州律师事务所律师。

上诉人谭国林因与被上诉人新会区大泽镇江渝轩红木家具店（以下简称江渝轩家具店）、新会区会城江渝轩古典家具厂（以下简称江渝轩家具厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1604号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

谭国林上诉请求：1.撤销一审判决；

2.判令江渝轩家具店、江渝轩家具厂立即停止生产、销售、许诺销售侵害专利名称为供桌、专利号为ZL201730109517.9外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品；

3.判令江渝轩家具店、江渝轩家具厂共同赔偿谭国林经济损失及合理费用10万元。

事实和理由：1.江渝轩家具店、江渝轩家具厂所提交的微信朋友圈、QQ空间上传图片并不属于专利法所规定的“为公众所知”。

2.江渝轩家具店、江渝轩家具厂所提供的微店图片内容可随时更改，即确定一个链接后，则该链接仅显示初次设立的时间，但该链接所展示的图片可随时更改，更改后所显示时间仍是该链接的初次设立时间，并非该新图片的上传时间，故该证据不能证明相关图片的公开时间。

3.江渝轩家具店、江渝轩家具厂提供的宣传图册形成时间真实性无法确认，江门市新会区会城千色数码摄影冲印部出具的证明系孤证，在没有其他证据佐证的情形下，不能证明其内容属实。

综上，江渝轩家具店、江渝轩家具厂提供的证据不能证明其产品所使用的是现有设计。

江渝轩家具店、江渝轩家具厂答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

谭国林向一审法院起诉，请求判令江渝轩家具店、江渝轩家具厂：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯谭国林专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品；

2.连带赔偿谭国林经济损失及制止侵权所支付的合理费用10万元。

一审法院认定事实：2017年4月6日，谭国林向国家知识产权局提出名为“供桌”的外观设计专利申请，2018年2月27日获得授权，专利号为ZL201730109517.9，该专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：摆放物品；

3.本外观设计产品的设计要点：在于产品的整体外形；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：组合状态主视图。

该专利已按期交纳年费。

（2018）粤江江海第2759号公证书载明，2018年4月16日，谭国林委托代理人杜某与广东省江门市江海公证处公证员及公证人员一同前往位于江门市新会区“明新古典家具城”E105的名为“江渝轩”的店铺，杜某向该店铺购买元宝供桌一张（两件套），支付货款后得一张《中国建设银行交易凭条》（商户名称江渝轩家具厂，商户号：836589750210017，终端号：97215257），一张印有名为“江渝轩古典家具厂”的《销售出货单》（编号000664），一张“何学云”名片及一本印有“江渝轩”的产品宣传册，宣传册中展示有所购产品图片。

公证员对上述过程进行监督，对上述店铺及周围环境，取得的物品及名片、宣传册、单据进行了查看、拍照后一并封存并将照片刻录成光盘。

一审当庭拆封公证封存的宣传册、出货单、交易凭条、名片，均与上述公证书记载的内容一致。

谭国林当庭提交公证购买的实物，指控其为被诉侵权产品（产品图片详见附件二），江渝轩家具店、江渝轩家具厂确认公证书所涉的店铺由其经营，被诉侵权产品由其制造、销售、许诺销售。

将被诉侵权产品外观设计与涉案专利设计进行对比，谭国林、江渝轩家具店、江渝轩家具厂均认为二者相同。

江渝轩家具店、江渝轩家具厂辩称被诉侵权产品使用的是现有设计，其在涉案专利申请日前已经在生产、使用、销售。

当庭提交以下证据：1.何学云手绘设计图、微信聊天记录、朋友圈记录、江渝轩宣传手册、收据、微店销售商品记录、QQ空间公开的相片。

2.江渝轩古典家具厂销售出货单。

3.宣传册原件。

其称何学云的妻子王晓琼微信朋友圈最早于2015年9月4日上传有被诉侵权产品图片；

何学云儿媳黄要琼的QQ空间于2017年2月16日上传有被诉侵权产品图片；

何学云的儿子何海生的QQ空间于2016年8月18日上传有被诉侵权产品图片；

黄要琼的微店2016年8月12日上传有被诉侵权产品图片。

宣传册与谭国林公证购买被诉侵权产品时取得的宣传册一致，黄要琼的微信朋友圈于2016年10月30日上传该宣传册图片。

销售出货单可以证明在涉案专利申请日前已销售了被诉侵权产品。

谭国林经质证认为，1.对微信朋友圈、QQ空间形式上真实性无异议，但认为该朋友圈或QQ空间的持有人不能确定，上传的信息不属于公开信息，且仅显示图片存在，不能证明江渝轩家具店、江渝轩家具厂有制造、销售的行为。

2.微店并没有向不特定多的公众公开，相关的图片内容是可以通过店长的后台操作对图片进行更改，且从提交的资料看并没有任何成交记录，不能证明其有销售行为。

3.确认宣传册与公证取得的宣传册一致，但对宣传册形成的时间不确认，对收据真实性不确认。

4.对手绘图纸真实性不确认，且从提交的原件看有两张图纸的落款时间分别是2015、2016年，并在原件上标注有“2018年5月订”的字样，可见并不是形成在涉案专利申请日之前。

5.聊天记录不能证明有交易的发生。

6.其中一张出货单就是本案公证购买的出货单，品名及规格是154元宝供桌，但是在其他出货单中均没有与该品名及规格对应的产品，且单价也相差甚远。

因此，出货单与本案无关联。

庭审中，江渝轩家具店、江渝轩家具厂出具上述微信及QQ账号的手机核对其图片真实性。

谭国林确认能在微店APP搜索到上述证据中的微店，也能在该微店看到被诉侵权产品图片及相关信息。

2018年9月12日，江门市新会区会城千色数码摄影冲印部出具证明：“2016年10月20日，我单位向江渝轩家具店交付其委托印刷的江渝轩宣传手册32P版1000本，印刷费用6300元，并向其出具了收据。

上述宣传手册即江渝轩家具店、江渝轩家具厂向法庭提交的第32页-34页证据材料”。

谭国林请求法院酌定本案的赔偿数额。

另查明，江渝轩家具店为何学云经营的个体工商户，成立于2017年7月20日，经营范围为批发、零售红木家具；

江渝轩家具厂亦为何学云经营的个体工商户，成立于2012年3月12日，经营范围为加工家具。

以上事实，有谭国林提供的专利证书、收费信息检索、公证书、被诉侵权产品实物，江渝轩家具店、江渝轩家具厂提交的何学云手绘设计图、微信聊天记录、朋友圈记录、江渝轩宣传手册、收据、微店销售商品记录、QQ空间公开的相片、江渝轩古典家具厂销售出货单、宣传册、证明等证据以及双方当事人的当庭陈述予以证明。

一审法院认为，谭国林是名称为“供桌”、专利号为ZL201730109517.9的外观设计专利权人，该专利处于有效状态，故其享有的外观设计专利权应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为供桌，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

庭审中，将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，谭国林、江渝轩家具店、江渝轩家具厂均认为二者构成相同设计，经查，一审法院对此予以确认，被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”因江渝轩家具店、江渝轩家具厂确认被诉侵权产品由其制造、销售、许诺销售，故谭国林对上述事实无需进一步举证，且根据谭国林提交的公证书所载内容，足以确认上述事实，据此可依法认定江渝轩家具店、江渝轩家具厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于江渝轩家具店、江渝轩家具厂的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”据此，现有设计包括专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

江渝轩家具店、江渝轩家具厂为证明被诉侵权设计属于现有设计提交了微信朋友圈、QQ空间上传的图片，以及微店上传的图片。

经核实，上述图片中的产品外观均与被诉侵权产品外观一致。

故现有设计抗辩是否成立，关于在于判断上述图片的上传是否满足“专利申请日以前”“为公众所知”两个条件。

无论是微信朋友圈抑或QQ空间，均系由案外人开发的网络平台，其图片来源于用户上传，后台服务器会在图片上传完成后实时记录、自动生成上传时间。

本案庭审中，当庭登录上述微信和QQ账户，查看到相关图片最早上传时间分别为2015年9月4日、2017年2月16日以及2016年8月18日，在没有相反证据的情况下，可以确定相关图片的上传时间均在涉案专利申请日之前。

至于是否“为公众所知”，一审法院认为，微信朋友圈及QQ空间既可作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可由用户通过对访问权限的设置，从而改变相关内容的公开状态。

因此，两者均兼具公开性与私密性的双重特点。

由于是否在专利申请日前处于完全开放的状态难以从技术上确定，故在审判中应结合具体案情进行判断。

本案的微信朋友圈及QQ空间并非仅为私密性的个人使用，上传的内容除相关图片之外，还有联系电话、地址等信息，并有其他款的供桌图片，具有明确的展示、推广和销售的意思表示，即具有商业用途。

一般而言，具有明显商业用途的微信朋友圈、QQ空间处于不公开的状态不符合常理，在网上交易日趋发达的今天，通过微信朋友圈及QQ空间向公众展示产品并加以销售符合商业交易习惯。

至于微店上传的照片，庭审中谭国林已确认无需添加微信好友，即可直接在微店APP搜索到该微店，也能看到相关产品图片及信息，而产品信息显示图片上传时间为2016年8月12日，亦在涉案专利申请日前。

该图片来源于用户上传，后台服务器在图片上传完成后实时记录、自动生成上传时间。

谭国林认为上传时间可由店长自行修改，但未提交证据予以证明，一审法院不予采纳。

另外，江渝轩家具店、江渝轩家具厂提交的印有被诉侵权产品图片的宣传册与谭国林公证取得的宣传图册一致，江门市新会区会城千色数码摄影冲印部出具证明显示该宣传册于2016年10月20日印制完成，结合江渝轩家具店、江渝轩家具厂提交的微信朋友圈于2016年10月30日上传有该宣传册的证据，一审法院对此事实予以确认。

综上，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，一审法院认定被诉侵权设计使用的是现有设计，不构成侵犯谭国林涉案专利权。

四、关于本案侵权责任的承担问题鉴于江渝轩家具店、江渝轩家具厂现有设计抗辩成立，故其制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，均不构成对谭国林涉案专利权的侵害。

故谭国林在本案中对江渝轩家具店、江渝轩家具厂提出的全部诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，一审法院判决驳回谭国林的诉讼请求。

案件受理费2300元，由谭国林负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，谭国林提交其个人经营的名为“国林明清古典家具”的微店图片，证明微店上的图片内容可随时更改，且更改后不会改变该链接中图片的最初创建时间。

江渝轩家具店、江渝轩家具厂经质证认可该证据的真实性、合法性，但对于其关联性及证明内容有异议。

本院经当庭查验，确认该证据的真实性、合法性，对其关联性将在下文中一并评述。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：江渝轩家具店、江渝轩家具厂的现有设计抗辩能否成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，江渝轩家具店、江渝轩家具厂为证明被诉侵权设计属于现有设计，提交了微信朋友圈、QQ空间、微店上传的图片以及宣传册、出货单等，称被诉侵权产品的外观设计已经在上述微信朋友圈、QQ空间、微店上公开，被诉侵权产品不构成侵权。

经核查，以上相关图片的最早上传时间分别为2015年9月4日、2016年8月18日及2017年2月16日，在没有相反证据的情况下，可以确定相关图片的上传时间均在涉案专利申请日之前。

谭国林上诉认为微信朋友圈、QQ空间上传图片并不属于专利法所规定的“为公众所知”，对此本院认为，以上QQ空间由江渝轩家具店、江渝轩家具厂经营者何学云之儿子何海生、儿媳黄要琼持有，上传的内容除相关图片之外，还有联系电话、商品规格等信息，并有其他款的供桌图片，具有明确的展示、推广和销售的意思表示，按照一般常理，在其空间内发布的有关产品内容理应向一般公众公开。

同时，QQ空间为第三方腾讯公司发布的软件，空间内显示的内容发布时间为系统自动生成，使用者不可随意更改，故除非有相反证据证明，根据上述事实可以推定相关图片在QQ空间发布之时即已向一般公众公开。

谭国林上诉还称微店上传的照片可随时更改，且更改后不会改变该链接中图片的最初创建时间。

对此本院认为，谭国林二审提交的“国林明清古典家具”微店图片仅能证明微店图片可进行修改，但不能证明涉案微店中上传的图片进行过修改，且该微店显示上传图片时间为2016年8月12日，而与此相同设计的产品图片在相关的QQ空间中亦同期被上传，故谭国林认为该微店的图片不能证明公开时间的理由依据不足，本院不予采纳。

综合本案证据，本院认为被诉侵权设计使用的是现有设计的事实具有高度可能性，不构成对谭国林涉案专利权的侵害，谭国林的上诉主张证据不足，本院不予支持。

综上所述，谭国林的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人谭国林负担。

本判决为终审判决。