贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终818号 上诉人（原审被告）：何秦涛，男，苗族，1987年9月24日出生，户籍所在地贵州省贵阳市白云区。

现羁押于贵州省遵义监狱。

委托诉讼代理人：许敏辉，贵州龙滔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司。

住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇。

法定代表人：李保芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗南波，该公司员工。

委托诉讼代理人：钟方园，该公司员工。

原审被告：张松松，男，土家族，1992年7月13日出生，住贵州省思南县。

原审被告：肖元，男，汉族，1985年12月22日出生，住贵州省仁怀市。

上诉人何秦涛因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）、原审被告张松松、肖元侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初288号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

现已审理终结。

何秦涛上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；

2.一二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：（1）被上诉人没有提交实际损失的证据，且亦没有给其造成损失；

（2）上诉人不仅受到《刑法》主刑处罚，同时还被判处罚金；

（3）没有从中获取经济利益。

茅台酒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币60万元；

3.判令被告承担本案的诉讼费用。

何秦涛一审辩称，本案侵权行为已经被制止。

原告主张的赔偿金额不合理，没有事实依据，不应予以支持。

何秦涛被判刑后，已经把犯罪获得的违法收入退还了。

张松松一审辩称，同意在合理范围内进行赔偿，但经济条件不好，请酌情考虑。

肖元一审辩称，侵权行为已经停止，已经刑事判决处罚罚金，原告主张的赔偿金额没有说清楚依据。

实际是张松松让肖元包装假酒，肖元只是收取包装费，每件400元。

一审认定如下事实：中国贵州茅台酒厂有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3159141号“贵州茅台”商标，核定使用商品为第33类。

2013年5月，该注册商标变更注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，该公司授权本案原告独占使用该注册商标，并同时授权其对侵犯该注册商标专用权的行为有权提起民事诉讼。

2018年4月4日，贵州省遵义市中级人民法院受理被告人何秦涛犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人张松松、肖元犯假冒注册商标罪一案，查明事实如下：2017年6月，何秦涛联系张松松购买假冒茅台酒，张松松提供基酒请肖元包装了20件（飞天牌、带杯、500ML/瓶、53度、6瓶/件，以下同），以400元每瓶的价格销售给何秦涛，何秦涛以135000元的价格销售给吴应罡，后因该批假冒贵州茅台酒无芯片，何秦涛又联系张松松以400元每瓶的价格购买20件带有芯片的假冒贵州茅台酒用于与吴应罡更换。

2017年7月，何秦涛联系张松松购买假冒贵州茅台酒，张松松提供基酒请肖元包装了5件，以500元每瓶的价格销售给何秦涛，何秦涛以1100元每瓶的价格销售给周星言。

2017年8月，何秦涛联系张松松购买假冒贵州茅台酒，张松松提供基酒请肖元包装了10件，以500元每瓶的价格销售给何秦涛，何秦涛以1320元每瓶的价格销售给周星言。

2017年8月11日，周星言将其从何秦涛处购买用剩的12件贵州茅台酒交给仁怀市公安局。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”、“茅台”、“飞天”注册商标的注册人。

经茅台酒公司鉴定，涉案茅台酒不是该公司生产。

仁怀市价格认证中心认定2017年8月11日茅台酒（飞天牌、53度、500ML/瓶）的零售价为999元/瓶。

并认为，张松松、肖元未经“贵州茅台”商标的所有权人许可或授权，擅自在同一类产品上使用“贵州茅台”商标，生产、销售假冒“贵州茅台”商标的产品，涉案金额为141000元，被告人张松松、肖元构成假冒注册商标罪。

被告人何秦涛明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额为247200元，被告人何秦涛构成销售假冒注册商标的商品罪。

贵州省遵义市中级人民法院于2018年7月4日作出（2018）黔03刑初41号刑事判决书，判决：一、被告人何秦涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币125000元；

二、被告人张松松犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币75000元；

三、被告人肖元犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币75000元；

四、本案中被公安机关扣押的作案工具及假冒注册商标的商品，予以没收，并由扣押机关依法处理。

宣判后，何秦涛不服一审判决，以“量刑过重”为由向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2018年12月17日作出(2018）黔刑终385号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

该裁定书现已生效。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告何秦涛、张松松、肖元是否侵犯了原告享有的注册商标专用权；

2.如果构成侵权，被告何秦涛、张松松、肖元应如何承担本案的民事责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告根据商标使用许可授权书取得“贵州茅台”注册商标使用权，应受法律保护。

被告何秦涛明知是假冒注册商标的商品而予以销售，被告张松松、肖元未经注册商标人许可生产、销售假冒注册商标的商品，且其行为已经生效刑事判决书认定构成犯罪，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，被告何秦涛、张松松、肖元的行为侵犯了原告享有的注册商标专用权。

关于争议焦点二，原告请求判令被告何秦涛、张松松、肖元停止侵犯原告注册商标专用权的侵权行为，被告何秦涛、张松松、肖元因本案的侵权行为已经刑事判决认定构成犯罪，其侵权行为已经结束，且原告也未提供证据证明何秦涛、张松松、肖元在本案侵权行为之后仍有侵权行为存在，故该诉讼请求没有相应的事实基础，对原告该项诉讼请求不予支持。

原告请求判令被告赔偿原告的经济损失及合理支出60万元，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，本案原告没有举证证明其实际损失情况以及侵权获得的利益情况，对原告的经济损失及合理支出酌情予以确定。

综合考虑“贵州茅台”注册商标的知名度、被告侵权行为的性质及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定被告何秦涛赔偿原告相应的经济损失及原告为调查和制止被告侵权所花费的合理支出为120000元。

被告张松松联系肖元包装假冒注册商标的商品并销售给何秦涛，被告张松松、肖元系共同侵权，且张松松责任更大，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”、第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定，酌情确定被告张松松、肖元连带赔偿原告相应的经济损失及原告为调查和制止被告侵权所花费的合理支出80000元，其中张松松赔偿45000元，肖元赔偿35000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条的规定，判决：一、被告何秦涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州茅台酒股份有限公司经济损失及合理支出120000元；

二、被告张松松、肖元于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告贵州茅台酒股份有限公司经济损失及合理支出80000元，其中张松松赔偿45000元，肖元赔偿35000元；

三、驳回原告贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9800元，由原告贵州茅台酒股份有限公司负担5500元，由被告何秦涛、张松松、肖元负担4300元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

二审争议焦点归纳为：一审判决确定的赔偿金额是否适当。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，本案中，被上诉人没有举证证明其实际损失情况以及上诉人侵权获利情况，综合考虑“贵州茅台”注册商标的知名度、影响度，以及上诉人侵权行为的性质和被上诉人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，一审酌情确定上诉人何秦涛赔偿数额为120000元并无不当，对该上诉理由不予支持。

综上，何秦涛的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人何秦涛负担。

本判决为终审判决。