杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初1776号原告：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路850号。

法定代表人：何畏，董事长。

委托诉讼代理人：姜瑛，上海佳铎律师事务所律师。

被告：桐庐县旧县街道惠佳副食品店，住所地浙江省桐庐县旧县街道港桐路143号。

经营者：吕金翠，女，1972年2月16日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

原告上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）诉被告桐庐县旧县街道惠佳副食品店（以下简称惠佳副食品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序于同年10月9日公开开庭进行审理，马利公司委托诉讼代理人姜瑛、惠佳副食品店经营者吕金翠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告马利公司向本院提出诉讼请求：1.被告惠佳副食品店立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品；

2.被告惠佳副食品店支付原告马利公司商标侵权赔偿及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用，共计20000元。

庭审中，原告明确本案受保护的商标为第1088608号“”、第695372号“”注册商标，主张第二项诉请中的律师代理费（含差旅费）2000元、公证费1000元。

事实和理由：上海美术颜料厂是第695372号、第810215号、第1088608号“马利”“”及“马头”图案等商标的注册人，享有上述注册商标专用权，后授权原告独占使用，原告有权独立主张上述商标的相关权利。

“马利牌”美术颜料是建厂创牌已达95年的国货老牌，马利商标是上海市首批著名商标，被商务部认定为中华老字号，“马利牌”在颜料行业内具有极高的知名度和巨大的影响力。

被告经营一处标牌为“惠佳生活超市”、面积约为300平方米的超市，位于居民区，人流量很大。

2018年11月，原告发现该超市出售的水粉画颜料系假冒“马利牌”注册商标的产品，后对该店铺销售假冒注册商标产品的行为采取了证据保全公证措施。

原告认为被告实施销售侵犯原告商标权商品的行为，扰乱了正常的商品市场秩序，严重侵害原告的商标权益，损害原告商誉并造成原告巨大经济损失，遂成讼。

其在本案中主张法定赔偿标准，商标比对情况为相同。

被告惠佳副食品店答辩称：1.其从供应商桐庐胜国文化用品有限公司处进货，有货单，共进货12盒涉案产品，每盒8元，向该公司进货的大部分货物都以现金支付，只是赚取一点差价，但其作为个体工商户不知道产品真假，并未侵权。

2.被告经营的超市实际面积为100多平方米，位于农村地区。

双方当事人围绕各自诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行证据交换和质证。

被告惠佳副食品店对原告马利公司提交的商标档案、商标使用许可合同、授权委托书无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，经审查对其他证据认定如下：1.原告提交的（2019）沪徐证经字第3110号公证书及公证实物、鉴定证明，被告对其真实性、合法性、关联性有异议，不知道是否系从被告处购买的公证实物。

本院经审查认为，因鉴定证明系原告单方出具，其所载货品号内容与公证实物不符，且原告未能合理说明原因，本院对该鉴定证明不予认定，上述公证书结合公证实物，真实、合法，能够证明待证事实，被告未能提交证据推翻上述公证书内容，本院对其质证意见不予采纳，对该证据予以认定，关于其证明力问题即被告是否实施商标侵权行为，本院将结合其他证据在下文说理部分作进一步阐述。

2.原告提交的公证费发票、聘请律师合同、律师代理费发票，被告无异议，本院经审查认为，原告已提交原件，且公证费发票上所载公证书编号系涉案公证书，本院予以认定，至于其他证据，原告未能提交律师代理费支付凭证，但确已委托律师参加诉讼，本院对该费用酌情认定。

3.原告提交的荣誉证书，被告无异议，本院经审查认为，原告未能提交该证据原件，因缺乏证据形式真实要件，故本院不予认定。

4.被告提交的销货清单，原告对其真实性、关联性有异议，认为未有销货和购货单位名称及签章，与本案无关，本院经审查认为，被告已提交原件，对其形式真实性予以认定，被告主张与本案有关的品名“中国画颜料”，即使确为被诉侵权产品，也未有任何单位或个人在该销货清单上签名、盖章，无法审查商品来源，本院对该证据不予认定。

结合当事人的陈述和上述认定的证据，本院经审理查明的事实如下：1993年3月16日，上海马利画材有限公司申请注册第695372号“”商标，后经核准注册，商标专用权期限为2014年6月28日至2024年6月27日，核定使用商品为第2类“油画色；

水彩色；

水粉色；

国画色；

丙烯画颜料；

纺织纤维颜料”。

1996年4月9日，上海马利画材有限公司申请注册第1088608号“”商标，后经核准注册，商标专用权期限为2017年8月28日至2027年8月27日，核定使用商品为第2类“颜料（不包括食用，绝缘用）；

调色油；

画家用金属箔；

画家用金属粉；

装饰家用金属箔；

装饰家用金属粉；

印刷商用金属箔；

印刷商用金属粉；

艺术家用金属箔；

艺术家用金属粉；

涂料；

油漆；

油漆（不包括绝缘漆）；

陶瓷釉；

油墨”。

2019年1月27日，上海马利画材有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，主要约定：上海马利画材有限公司许可原告在中国大陆范围内免费使用注册号为695372、810212、810215、1088608的“马利”“Marie’s”及马头图案系列商标，许可方式为排他使用许可，使用期限自2019年1月27日起至2029年1月26日止；

上海马利画材有限公司认可2017年4月1日上海美术颜料厂与原告签订的《商标使用许可合同》，对原告基于该合同实施的维护相关商标权益的行为予以认可；

该合同自双方签字盖章后生效，自该合同生效后，上海马利画材有限公司授权原告实施维护相关商标权益的行为。

合同双方分别在落款处盖章。

同日，上海马利画材有限公司出具《授权委托书》，其明确作为第695372号、第810212号、第810215号、第1088608号的“马利”“Marie’s”及马头图案等商标所有权人，原告作为商标使用被许可人，原告有权自行或者转委托第三方对上述所列商标进行市场维护，包括但不限于依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，经过原告诉讼的案件，上海马利画材有限公司不再主张权利，授权期限为2019年1月27日至2029年1月26日，已公证的案件待起诉完毕后止。

2019年4月11日，申请人上海佳铎律师事务所委托代理人陈新向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，其与该公证处公证员及工作人员来到位于桐庐县对面的标牌显示为“惠佳生活超市”店铺内（店内营业执照显示为惠佳副食品店），公证员及工作人员对陈新在该处购买马利牌中国画颜料两盒的过程进行现场监督，公证员对现场购买取得的产品进行拍照，并将所购产品的一半进行封存，其他产品由陈新带回留存。

2019年7月3日，上海市徐汇公证处出具（2019）沪徐证经字第3110号公证书，附照片打印件，原告为此支出公证费用1000元。

经当庭拆封公证实物进行比对，被告销售的颜料醒目位置标注的“Ｍａｒｉｅ’ｓ”及马头图案标识与原告的第1088608号、第695372号商标相同，原告陈述从产品外观防伪码、图案等方面鉴定被诉侵权产品的方法。

另查明，原告马利公司成立于1993年2月5日，营业期限至2023年5月23日，注册资本为500万元，经营范围为生产、销售美术颜料及各种配套的美术、绘画材料和戏剧用品、涂装材料、文教办公用品和各类包装用软管，从事货物与技术的进出口业务，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），物业管理。

被告惠佳副食品店注册于2018年8月31日，系个体工商户，经营范围：食品销售；

零售小家电、日用百货、文具。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

本案中，原告获得了商标注册人上海马利画材有限公司对涉案商标的授权，上海马利画材有限公司明确原告有权自行或者转委托第三方对涉案商标进行市场维护，经过原告诉讼的案件，上海马利画材有限公司不再主张权利，应属于上述规定中“商标注册人不起诉”的情形，涉案商标尚属保护期限内，原告可以单独提起本案诉讼。

本案共有两个争议焦点，分述如下：一、被告是否实施商标侵权行为根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告主张被告销售侵犯上述涉案商标专用权的产品，双方当事人均确认被告销售的马利牌中国画颜料商品上使用的“Marie’s”及马头图案标识分别与第1088608号“”商标、第695372号“”商标相同，被诉侵权产品与涉案商标经核定使用的商品为相同商品。

原告确认该商品并非其生产，且能当庭说明鉴定方法并得以印证，被告未能充分举证证明其销售的被诉侵权产品是原告的产品，亦未能充分举证证明被诉侵权产品的合法来源，应承担举证不能的后果，其具有一定的主观过错，构成商标侵权。

二、若构成商标侵权，侵权责任应如何确定如前所述，被告构成商标侵权，应依法承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

就商标侵权责任而言，被告未有证据证明其已停止侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

鉴于原告未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益，且原告主张以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，被告抗辩称仅赚取进货和零售差价，故本院综合考虑被告的经营范围、经营规模、经营地点、侵权商品价格、市场利润，并注意到原告为制止侵权行为支出的合理费用如公证费，其虽未提交据以主张律师代理费的支付凭证，但确已委托律师参加诉讼，结合律师的工作量，对该部分合理开支应酌情认定，综上，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）5000元，原告超出上述范围的赔偿损失诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告桐庐县旧县街道惠佳副食品店立即停止销售侵害原告上海实业马利画材有限公司享有的第1088608号“”、第695372号“”注册商标专用权产品的行为；

二、被告桐庐县旧县街道惠佳副食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海实业马利画材有限公司经济损失（包括原告为制止侵权所支出的合理费用）5000元；

三、驳回原告上海实业马利画材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费150元（已减半收取），由上海实业马利画材有限公司负担56元，由桐庐县旧县街道惠佳副食品店负担94元。

原告上海实业马利画材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告桐庐县旧县街道惠佳副食品店于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。