河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终345号上诉人（一审被告）：郑州智趣萌生智能科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区二七路与太康路交汇处丹尼斯大卫城项目第****。

法定代表人：各山西，该公司董事长。

上诉人（一审被告）：各山西，男，1983年3月19日出生，汉族，住河南省郸城县。

上诉人（一审被告）：杨文豪，男，1992年3月19日出生，汉族，住郑州市金水区。

被上诉人（一审原告）：纳恩博（北京）科技有限公司，住所，住所地北京市海淀区西小口路**中关村东升科技园**楼******div>法定代表人：高禄峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。

上诉人郑州智趣萌生智能科技有限公司（以下简称智趣萌生公司）、各山西、杨文豪因与被上诉人纳恩博（北京）科技有限公司(以下简称纳恩博公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01民初689号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人智趣萌生公司法定代表人各山西，杨文豪，被上诉人纳恩博公司的委托诉讼代理人李小沫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

智趣萌生公司、各山西、杨文豪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回纳恩博公司的诉讼请求或将本案发回重审；

本案一、二审诉讼费用由纳恩博公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定被诉侵权产品构成侵权错误。

智趣萌生公司销售的卡丁车产品在车座内侧面、车轮毂颜色及尾部平衡车连接部件与涉案外观设计存在区别，而且在产品正面、俯视视图也存在明显区别，二者的区别对产品销售的整体视觉具有显著影响，不构成相似的外观设计。

2.智趣萌生公司向永康市永承工贸有限公司（以下简称永承公司）签订采购合同，采购卡丁车架2台。

永承公司在合同中向智趣萌生公司保证卡丁车产品是其独立研发生产，不会产生任何知识产权纠纷。

智趣萌生公司可以提供所销售卡丁车产品的合法来源，不应承担侵权赔偿责任。

3.各山西、杨文豪对公司注册资本出资期限并未届满，也不存在恶意拖欠出资、抽逃出资等违法现象，一审判决各山西、杨文豪承担补充赔偿责任没有依据。

4.智趣萌生公司销售卡丁车获利3000元，即使构成侵权，也应根据获得的利益确定赔偿金额，一审法院酌定30000元的赔偿数额过高。

5.一审判决诉讼费分担比例错误。

纳恩博公司起诉赔偿数额10万元，一审判决赔偿3万元，纳恩博公司应承担70%的诉讼费即1610元，智趣萌生公司、各山西、杨文豪仅需承担690元，一审判决智趣萌生公司、各山西、杨文豪承担1500元诉讼费不当。

纳恩博公司辩称:1.被诉侵权产品与涉案外观设计相比，仅在车座的内侧车轮毂的颜色及尾部连接处有细小的区别。

智趣萌生公司销售的侵权产品落入了纳恩博公司的外观设计专利保护范围，构成侵权。

2.智趣萌生公司合法来源抗辩不能成立，采购合同的主体与微信转账的主体无法对应，合同的签订时间也晚于付款时间和物流发货时间。

智趣萌生公司销售的侵权产品为三无产品，没有任何标识，没有产品合格证、厂家信息等，无法证明其销售的被诉侵权产品系永承公司生产。

智趣萌生公司与纳恩博公司曾经有过合作，在知晓纳恩博公司卡丁车外观设计专利产品的情况下，智趣萌生公司仍在其店铺内销售卡丁车产品，主观恶意较大。

3.本案系外观设计专利侵权纠纷，纳恩博公司为本案诉讼维权支出了较大成本，一审法院判决金额适当。

4.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，智趣萌生公司股东应对公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

纳恩博公司向一审法院起诉请求：1.判令各山西、杨文豪、智趣萌生公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害纳恩博公司专利权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；

2.判令各山西、杨文豪、智趣萌生公司赔偿纳恩博公司经济损失及合理支出共人民币10万元；

3.判令各山西、杨文豪对智趣萌生公司承担债务不能清偿的部分在各自出资不足的本息金额范围内向纳恩博公司承担补充赔偿责任；

4.各山西、杨文豪、智趣萌生公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年11月22日，纳恩博公司向国家知识产权局申请“车架（卡丁车）”外观专利，2018年4月20日获得授权，专利号ＺＬ20173057××××.6。

该外观设计共有六项设计，其中设计1至3设计要点在于产品的形状，设计4至6在于色彩与形状的结合。

纳恩博公司在本案中要求保护的为该专利的设计5，其主视图所示外观设计专利产品整体由车头、车身、转向操纵部、车轮四部分组成。

车头顶面设有白色板状底座，底座中间有两个对称的白色隆起的踏板座及位于踏板座上的黑色踏板，底座的左右两端翘起。

转向操纵部安装在底座的中部，转向操纵部具有平整、白色、近似拉长的四棱台的外壳，外壳顶面有一条形黑色凹槽，凹槽靠近车头的一端变宽而形成一平缓表面，转向操纵部的末端设有近似圆角矩形的方向盘。

两个车轮分别设于车身两侧。

车身上设有一正对方向盘的车座，车座的靠背近似五边形且表面内凹，车座内侧面的边缘为黑色，车身两侧各有一进风口。

该设计左、右视图显示转向操纵部的前端具有一明显的倾斜面，两侧各有一近似椭圆形的平面。

车座靠背前端边缘近似平滑的S形，车座外侧面具有白色的外壳，进风口的外侧具有一向车身后方伸出的翼板，左侧进风口的顶部还设有一L形的手刹杆。

河南省新郑市公证处（2018）豫郑新证内经字第182号公证书载明：2018年12月19日公证员与纳恩博公司的委托人林志丰来到郑州市金水区众意路丹尼斯七天地三楼“kindle”店铺，店内收银台显示为“智萌科技”字样，林志丰以普通消费者身份购买了A1卡丁车套件一套，付款2699元，该店出具加盖郑州玖意优创商贸有限公司公章的收据一份。

公证员对该店铺现场情况及所购物品外观进行了查看拍照，所拍摄照片及收据复印件附于公证书后，所购卡丁车由公证处封存交由纳恩博公司提交一审法院。

纳恩博公司认为该款由智趣萌生公司销售的卡丁车侵犯了纳恩博公司的涉案外观设计专利权，遂向一审法院提起诉讼，要求判如所请。

经一审当庭比对，智趣萌生公司所销售的卡丁车套件外观与纳恩博公司ＺＬ20173057××××.6号“车架（卡丁车）”外观设计专利产品存在车座内侧面颜色为白色、车轮毂为黑色及尾部平衡车连接部件略有区别外，整体外观近似。

一审法院另查明，一、智趣萌生公司成立于2017年6月29日，原名郑州玖意优创商贸有限公司，2018年6月1日变更为现名称，经营范围为批发零售电子产品等。

注册资本50万元，原股东赵会文，2018年12月18日变更为各山西、杨文豪，各山西、杨文豪各占出资额的50%，认缴出资时间为2047年12月31日。

二、智趣萌生公司于2018年11月26日与永承公司签订智趣萌生采购合同一份，向永承公司采购卡丁车架2台，单价1550元。

诉讼中，智趣萌生公司提交所购车架微信付款记录及货运单据，微信转账收款方为“韩米卡丁车超炫滑板工厂”微信号，付款时间分别为2018年11月13日和11月26日，运单信息显示发货时间为2018年11月7日。

一审法院认为：纳恩博公司依法享有ＺＬ20173057××××.6号“车架（卡丁车）”外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，智趣萌生公司所销售的卡丁车产品虽与纳恩博公司“车架（卡丁车）”外观设计专利存在车座内侧面、车轮毂颜色及尾部平衡车连接部件区别外，其产品整体布局、主要装饰件的形状、细节的处理均完全相同，其区别部分对产品销售的整体视觉效果不具有显著影响，两者构成相似的外观设计，构成侵权。

智趣萌生公司在其店铺内通过实物及广告展示侵权产品，构成许诺销售侵权。

纳恩博公司要求智趣萌生公司停止许诺销售、销售的专利侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。

纳恩博公司要求智趣萌生公司承担制造行为侵权责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。

智趣萌生公司辩称其产品有合法来源，其不应当承担赔偿责任，其所提交的采购合同与微信转账的收款单位无法对应，其合同签订时间在其所提交的微信付款时间及物流发货时间之后，其所销售的产品包装也不显示其所主张的产品生产单位等信息，故其该项抗辩理由证据不足，一审法院不予采信。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

本案中，各山西、杨文豪作为智趣萌生公司股东，仅认缴出资而未实际缴纳出资，纳恩博公司要求各山西、杨文豪在未出资本息范围内对智趣萌生公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，纳恩博公司因侵权所受到的损失或智趣萌生公司因侵权所获利益无法查证，考虑到涉案专利的类型、智趣萌生公司侵权行为性质、情节、期间、主观过错等因素以及纳恩博公司为本案调查及制止侵权所支出的合理费用，一审法院酌定一审案件赔偿数额为30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、智趣萌生公司立即停止许诺销售、销售侵犯纳恩博公司ＺＬ20173057××××.6号“车架（卡丁车）”外观设计专利权的卡丁车产品；

二、智趣萌生公司于判决生效之日起十日内赔偿纳恩博公司经济损失30000元；

三、各山西、杨文豪对智趣萌生公司上述赔偿责任不能履行部分承担补充赔偿责任；

四、驳回纳恩博公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由纳恩博公司负担800元，智趣萌生公司负担1500元。

二审期间各方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.智趣萌生公司是否存在侵害纳恩博公司涉案外观设计专利权的行为，如存在侵权行为，智趣萌生公司是否应承担赔偿责任、赔偿的数额如何确定。

2.各山西、杨文豪应否承担补充赔偿责任。

本院认为，关于智趣萌生公司是否存在侵害纳恩博公司涉案外观设计专利权的行为问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；

第十一条规定,人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。

本案中,将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对。

两者的整体造型和三维立体轮廓相近似，均采用较为平整的外壳，尤其是转向操作部和座椅运用了大量直线元素，形成了整体视觉效果。

两者转向操纵部的外壳、车头的底座、座椅、进风口等装饰件布局、位置关系、外形和比例相近似，装饰件的局部细节处理相近似。

两者的部件主要颜色均为黑色和白色相间，形成了整体近似的视觉效果。

至于两者在车轮毂外侧颜色、车座边缘存在的差别，相对于整体设计来说，该差别是细微的，对整体视觉效果不具有显著影响。

通过整体比对，以一般消费者的认知判断，被诉侵权产品的外观与涉案外观设计的整体视觉效果没有实质性差异,两者构成近似。

智趣萌生公司在与外观设计专利产品相同的卡丁车上采用了与涉案专利外观设计相同的外观设计,应当认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，故被诉侵权产品系侵犯涉案外观设计专利权的产品。

关于智趣萌生公司主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源、其不应承担侵权赔偿责任的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、第三款规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，智趣萌生公司主张被诉侵权产品系其合法取得，但其所提交的采购合同的签订人与微信转账的收款人不一致，无法确认微信转账的对象就是合同签订人，智趣萌生公司所销售的产品包装上也没有显示生产厂家的信息。

依据现有的证据，不能形成完整的证据链条以证明智趣萌生公司销售的被诉侵权产品系合法取得。

故智趣萌生公司关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持，智趣萌生公司未经专利权人许可销售被诉侵权产品的行为侵犯了纳恩博公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额如何确定问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，纳恩博公司没有提供能够证明其因侵权受到的损失或智趣萌生公司因侵权所获得的利益的证据，根据涉案专利的类型、智趣萌生公司侵权行为的性质、持续时间及纳恩博公司维权的合理开支等因素，一审法院确定智趣萌生公司赔偿纳恩博公司经济损失30000元并无不当，本院予以维持。

关于各山西、杨文豪应否承担补充赔偿责任的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。

”故股东如未履行或者未全面履行出资义务,则对公司负有补足出资的义务,未补足的出资属于股东对公司的债务。

在公司不能清偿债务时,为避免因股东不履行或者不全面履行出资义务造成公司资本不足,损害公司债权人的利益,法律规定股东在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。

本案中,智趣萌生公司设立时,各山西、杨文豪认缴出资50万元,应负有补足50万元认缴出资额的义务,该50万元在性质上属于各山西、杨文豪对智趣萌生公司的债务。

因智趣萌生公司承担对纳恩博公司的侵权损害赔偿责任，一审法院判决各山西、杨文豪对智趣萌生公司不能履行部分承担补充赔偿责任,亦无不当。

各山西、杨文豪的该上诉理由不能成立,本院不予支持。

另外，关于智趣萌生公司、各山西、杨文豪上诉提出的一审诉讼费负担问题，结合本案纳恩博公司所诉智趣萌生公司的行为构成侵权等具体情况，一审法院依职权确定各方当事人应负担的诉讼费数额并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

智趣萌生公司、各山西、杨文豪的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由郑州智趣萌生智能科技有限公司、各山西、杨文豪负担。

本判决为终审判决。