云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1281号上诉人（原审原告）：重庆辰希健康管理有限公司，住所地：重庆市渝中区石油路1号11幢3-商铺102。

法定代表人：何运，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：柳群，女，1970年12月4日出生，汉族，户籍住址：云南省昆明市官渡区，原楚雄开发区家富富侨足浴店（简称楚雄家富富侨）经营者。

委托诉讼代理人：陈芃綦，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人重庆辰希健康管理有限公司（简称辰希健康）因与被上诉人柳群（原列被告楚雄家富富侨于2019年4月1日注销，故变更经营者柳群为本案被告）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初974号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人辰希健康的委托诉讼代理人杨念念，被上诉人柳群及其委托诉讼代理人陈芃綦到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

辰希健康上诉请求：1、撤销原判第二项，并依法改判柳群向我方赔偿经济损失和维权费用共计50万元；

2、一、二审诉讼费由柳群承担。

事实和理由：1、一审判决认定柳群于2012年5月7日开办的个体工商户名称——“楚雄开发区家富富侨足疗店”有误，实际应当为“楚雄开发区家富富侨足浴店”；

2、一审法院未采信我方提交的证据5中针对被控侵权场所所拍摄的视频及营业场所照片是错误的；

3、虽然我方于2018年1月17日从“家富富侨”商标专用权人——重庆家富健康产业有限公司获得该商标的排他许可使用权，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，对于发生在我方获得上述授权之前发生的侵害该商标专用权的行为，我方也有权主张权利；

4、根据我方与案外人赵群签订的《家富富侨商标使用合同》，我方授权案外人使用家富富侨商标的许可使用费是每年7万元，而一审置该证据于不顾，以我方未就相关损失全面提供证据为由，仅判决侵权人向我方赔偿经济损失和维权合理费用10000元，远远低于我方损失以及侵权人的违法成本，是错误的。

柳群辩称：我方因经营不善没有获利，经营规模也不大，一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。

辰希健康向一审法院起诉请求：1、判令柳群立即停止侵权，即立即停止侵害重庆家富健康产业有限公司（以下简称家富健康）第4239657号“家富富侨”商标，拆除店内带有“家富富侨”等相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供的服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判令柳群赔偿我方经济损失50万元（包含我方调查取证的费用98元、制止侵权的差旅费282元、聘请律师费用20000元）；

3、判令柳群在《云南日报》、《春城晚报》、《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×20cm；

4、判令柳群立即停止在企业名称中使用“家富富侨”字号的不正当竞争行为，更换企业名称；

5、判令柳群承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：重庆家富健康产业有限公司（简称家富健康）成立于2006年10月27日，法定代表人郭家富，经营范围包括浴足、保健、健身等。

第4239657号“图及JIAFUFUQIAO及家富富侨”商标（简称涉案商标）于2008年1月28日核准注册，核定使用商品/服务项目为第44类：医院；

保健；

疗养院；

按摩；

理发店；

公共卫生浴；

宠物饲养；

园艺；

眼镜行，有效期为2008年1月28日至2018年1月27日，经续展，有效期延至2028年1月27日。

重庆辰希健康管理有限公司成立于2018年1月3日，经营范围包括健康管理咨询、足浴、保健按摩等。

2018年1月17日，家富健康以排他使用许可的方式，将第4239657号涉案商标授权辰希健康使用，以及在全国范围内再许可他人使用该商标、发展加盟商、开展特许连锁经营并接手现有加盟店等，期限为2018年1月17日至2038年1月17日，并授权辰希健康进行维权。

2006年10月10日，柳群在楚雄开发区丰胜路彝人饮食文化街一期07号注册成立名称为“楚雄开发区家富富侨足疗店”的个体工商户，经营范围为足疗服务，后于2011年5月31日注销。

2012年5月7日，柳群又在云南省楚雄开发区丰胜路260号注册成立相同名称“楚雄开发区家富富侨足疗店”的个体工商户，经营范围也为足浴，后于2019年4月1日注销。

2019年2月19日，辰希健康的委托代理人牟瑶向联合信任时间戳服务中心申请证据保全，对名称为“家富富侨（楚雄店）”的商家在大众点评网和美团网上的以下营销信息（简称被控侵权行为）进行取证：1、大众点评网和美团网商家信息处显示“家富富侨（楚雄店）”字样；

2、美团网“家富富侨（楚雄店）”项下宣传图片显示：被子、枕头上均标识“圆形图案+家富富侨”字样、床单上标识“圆形图案（中间为JF字样，外围为JIAFUBAOJIAN字样）+家富富侨”字样、前台背墙标识“家富富侨”字样、门头店招为“家富富侨”字样（以上字样统称“被控侵权标识”）。

美团网开设一款优惠促销，“养生保健足浴”单价88元，已售862单。

关于辰希健康主体是否适格的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干法律问题的解释》（简称商标法司法解释）第四条规定，商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，……排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

……。

本案中，辰希健康经家富健康授权，取得第423957号涉案商标的排他许可使用权，并经家富健康书面授权依法维权，故辰希健康有权就本案所涉被控侵权行为提起诉讼，其主体适格；

同时，根据商标法司法解释第四条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但第三人另有约定的除外。

商标使用许可合同未经商标局备案的，不得对抗善意第三人。

因此，虽然辰希健康与家富健康之间的使用许可未经备案，但不影响辰希健康的诉权；

本案是侵权诉讼，柳群是被诉侵权人，不属于法律所规定的善意第三人，柳群以此作为不侵权的抗辩不能成立。

关于柳群对被控侵权标识提出的在先使用抗辩是否成立的问题，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并由一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，第4239657号涉案商标的申请日期为2004年8月26日，柳群于2006年10月10日首次注册成立“楚雄开发区家富富侨足疗店”，使用“家富富侨”字号，明显晚于涉案商标的申请日，故柳群提出的先用权抗辩不成立。

关于柳群是否构成商标侵权的问题，一审法院认为，首先，被控侵权标识是使用在足浴、保健服务行业，与辰希健康主张权利的涉案商标核定使用服务类别相同；

其次，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据辰希健康的主张及网页截屏，被控侵权标识的使用情况具体为：1.大众点评网和美团网商家信息处显示“家富富侨（楚雄店）”字样；

2.美团网“家富富侨（楚雄店）”项下宣传图片显示：被子、枕头上均标识“圆形图案+家富富侨”字样、床单上标识“圆形图案（中间为JF字样，外围为JIAFUBAOJIAN字样）+家富富侨”字样、前台背墙标识“家富富侨”字样、门头店招为“家富富侨”字样。

上述使用行为均起到识别服务提供者的功能，构成商标性使用，应受到商标法的规制。

再次，关于侵权比对，商标法规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者各要素组合后的整体结构无实质差别，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，柳群在大众点评网和美团网以“家富富侨（楚雄店）”的商家信息进行营销，通过美团网所附宣传图片可知，柳群在其经营店铺的被子、枕头上标识“圆形图案+家富富侨”字样、床单上标识“圆形图案（中间为JF字样，外围为JIAFUBAOJIAN字样）+家富富侨”字样、前台背墙上标识“家富富侨”字样、门头店招上为“家富富侨”字样。

上述标识与涉案商标在隔离状态下进行比对，“家富富侨”四个汉字的字形、读音相同，“圆形图案”的构图即圆形图案中间为JF字样，外围为大写字母无实质差别，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的服务有特定的联系，构成近似。

综上，柳群未经许可，在相同的服务行业，使用与涉案商标近似的标识，容易导致混淆，构成对第4239657号涉案商标的侵权，依法应承担法律。

关于责任承担问题，一审法院认为，第一，辰希健康主张柳群停止侵权的诉请，属于制止侵权的合理请求，应当予以支持；

虽然柳群经营的楚雄家富富侨已经注销，但柳群没有举证证实其已经停止了以“家富富侨”为标识的网络营销和店铺经营，故仍应判令柳群立即停止在店招、店内物品、网络营销等商业活动中使用含“家富富侨”字样的标识。

第二，关于经济赔偿。

辰希健康系涉案商标的被许可人，其以自己的名义提起的侵权诉讼，只能主张其作为被许可使用人的权利范围，包括期限，即辰希健康于2018年1月17日获得家富健康的排他许可授权，故其只能主张该日期之后的被诉侵权行为。

本案中，辰希健康未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及柳群因侵权所获得的利益，故一审综合考虑涉案商标的知名度、辰希健康获排他许可授权的时间、柳群侵犯涉案商标的持续时间和范围、柳群所处的地理位置、主观过错程度等因素以及辰希健康为本案维权所支出的相关合理费用，并参考美团网及大众点评网显示的柳群营销数据等，酌情确定柳群赔偿辰希健康经济损失及合理费用共计10000元。

第三，辰希健康并未举证证实柳群使用侵权标识的行为对其造成了不利的社会影响，故其要求柳群登报赔礼道歉、消除影响的请求不成立，一审不予支持。

第四，楚雄家富富侨已经注销，辰希健康关于更换企业名称主张已无实际意义，故一审不予审议。

综上，一审依照《中华人民共和国商标法》第四十三条第三项、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、柳群于判决生效之日起立即停止侵犯第4239657号注册商标专用权的行为，即立即停止在其店招、店内物品、网络营销等经营活动中单独或混淆使用含“家富富侨”字样的标识；

二、柳群于判决生效之日起十日内一次性赔偿重庆辰希健康管理有限公司经济损失及维权合理费用共计人10000元；

三、驳回重庆辰希健康管理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由重庆辰希健康管理有限公司负担6800元，由柳群负担2000元。

二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实，除辰希健康认为一审认定柳群于2006年10月10日注册成立“楚雄开发区家富富侨足疗店”有误，实际应为“楚雄开发区家富富侨足浴店”。

经核实。

柳群自己也确认一审认定有误，故本院确认柳群于2006年10月10日注册成立“楚雄开发区家富富侨足浴店”。

除此以外，双方当事人对一审判决认定的其他事实无异议。

对此本院予以确认。

本院认为，双方当事人在本案中争议的焦点问题是：一、辰希健康是否有权对发生在其获得涉案商标排他许可使用权之前发生的涉嫌侵害涉案商标专用权的行为主张权利？

经查，辰希健康是在2018年1月17日,从涉案商标权利人家富健康获得该商标的排他性使用许可，成为该商标的排他性许可使用权人的。

根据商标法司法解释第四条规定，在商标权人家富健康不起诉的情况下，辰希健康有权对发生在其获得上述授权之后发生的涉嫌侵害涉案商标的侵权行为提起侵权诉讼。

这一权利，并非当事人之间可以私相授予或转让，而是出于上述法律的授权。

至于在此之前，即2018年1月17日之前发生的对涉案商标的侵权行为，由于辰希健康此时对涉案商标不享有任何与该商标有关的商标权利，其无权对此时发生的侵权行为提起侵权诉讼，无论家富健康是否将该诉讼权利授权辰希健康行使，故辰希健康只能就2018年1月17日之后发生的相关侵权行为提起侵权诉讼并主张权利。

二、被上诉人柳群应当如何向辰希健康承担侵权责任？

本院认为，柳群未经涉案商标权人家富健康或许可使用权人辰希健康许可，以营利为目的，擅自在其经营场所使用与涉案商标构成近似的被控侵权标识，而且其所从事的行业与涉案商标核准注册的服务类别基本一致，该行为已构成商标法第五十七条第（二）项规定的商标侵权行为，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。

辰希健康在本案中要求侵权人柳群向其赔偿侵权损失和维权合理费用共计50万元，对此本院认为，首先，虽然辰希健康向一审法院提交证据，证实其许可案外人使用涉案商标的许可使用费的标准为每年7万元，但该标准并不适用于本案，因为本案侵权行为发生地的经济发展水平及侵权人的经营规模与案外人并不相同，因此，本案不能参照上述许可使用费标准计算侵权人柳群所应承担的侵权赔偿责任；

其次，辰希健康并非涉案商标的商标权人，只是该商标的排他性许可使用权人，其地位并不能与商标权人相提并论；

其三，如前所述，辰希健康只能就发生在2018年1月17日之后的侵权行为主张权利，其公证保全到柳群在本案中的侵权行为发生在2019年2月19日以前，而且柳群的经营场所在2019年4月1日已经注销，由此可见，柳群实施的、辰希健康可以据以主张侵权赔偿的侵权行为持续的时间仅仅一年出头。

由于辰希健康没有提交证据，证实其因柳群的侵权行为所遭受经济损失或者柳群因此而获得的利益，本院根据商标法第六十三条第三款、商标法司法解释第十六条的规定，综合考虑辰希健康对涉案商标享有的权利性质及其获得该商标许可使用权的时间，柳群在本案中实施侵权行为的时间、范围、侵权行为发生地的经济发展水平等因素，认为一审酌情确定柳群向辰希健康赔偿经济损失和维权合理费用共计1万元并无不当，辰希健康关于一审判决赔偿过低的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，辰希健康的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由重庆辰希健康管理有限公司负担。

本判决为终审判决。