广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终1681号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邱厚福，男，1988年7月19日出生，汉族，出生地江西省信丰县，文化程度初中，户籍地江西省信丰县。

因本案于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。

现羁押于广州市番禺区看守所。

辩护人刘峰，广东未央律师事务所律师。

广东省广州市番禺区人民法院适用简易程序实行独任审判审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人邱厚福犯假冒注册商标罪一案，于2019年8月20日作出（2019）粤0113刑初1320号刑事判决。

原审被告人邱厚福不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

广东省广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务，上诉人邱厚福及其辩护人刘峰到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判决认定：2018年9月13日，被告人邱厚福在本区石碁镇金山村金坑路34号广州可诺熊动漫科技有限公司与陈某2志签订假冒广州市海茂动漫科技有限公司“SEA海茂科技”商标游艺机产品的购销合同，约定销售单价为人民币11850元。

被告人邱厚福收取陈某2志合同订金6万元人民币后，由陈某1购买配件并雇用工人在本区南村镇坑头村东线路八横路1号内进行假冒产品的生产。

同年10月6日，公安人员在本区南村镇坑头村东线路八横路1号仓库缴获上述假冒“SEA海茂科技”商标游艺机成品20台，半成品11台，电脑主机2台，标示“SEA海茂科技”电子版8块。

2019年1月22日被告人邱厚福在香港西九龙边检站入境时被公安机关抓获。

案发后，被告人家属向公安机关退出赃款8000元。

原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害单位代理人陈某2志的陈述，证人陈某1、金某1、缪某、冯某1、罗某、池某的证言，辨认笔录，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，委托书，接受证据材料清单，价值确认书，冻结财物收据，归案情况说明，价格认定结论书，现场勘验笔录，现场照片，视听资料，电子数据，抓获经过，破案经过和被告人邱厚福的供述作为认定上述事实的证据。

原审法院认为，被告人邱厚福无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

依法应当对其适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。

鉴于被告人邱厚福如实供述自己的罪行，并退出部分赃款，可以从轻处罚。

根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人犯罪的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十三条的规定，判决：一、被告人邱厚福犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。

二、依法扣押被告人的手机二台，予以没收，上缴国库；

被告人退出的赃款8000元，予以发还被害单位广州市海茂动漫科技有限公司（上述物品详见扣押清单，现存于广州市公安局番禺区分局）。

三、责令被告人邱厚福与同案人在人民币52000元范围内共同退赔经济损失给被害单位广州市海茂动漫科技有限公司。

上诉人邱厚福上诉提出：1.涉案假冒产品的生产、租用厂房、采购配件、雇佣工人都是陈某1在操作，其没有参与，其也不知道陈某1所生产的是假冒产品；

2.被害单位特意委托陈某2志引诱其犯罪；

3.虽然双方签订了购销合同，但没有实际交付，属于犯罪未遂；

4.其只是中间介绍人，仅收取了8000元，并能如实交代犯罪事实，退出了全部非法所得，且是初犯，自愿认罪，望能对其从轻或者减轻处罚。

辩护人提出如下辩护意见：1.本案是被害单位通过虚假采购，诱发被告人犯罪，属于引诱犯罪，原审未认定被害人有重大过错是错误的。

2.原审判决责令被告人邱厚福与同案人陈某1在52000元范围内共同退赔给被害公司是错误的，应由陈某1单独退赔。

3.一审判决后，邱厚福的家属已向被害单位代为赔偿了23万元，并已获得被害单位的谅解，二审应降低量刑。

4.本案的定性，如果认定为销售假冒注册商标的商品罪，存在未遂情节。

综上，望能对邱厚福判处十个月以下有期徒刑或者直接适用缓刑。

出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。

另查明，在本院审理期间，上诉人邱厚福的家属于2019年10月14日向被害单位广州市海茂动漫科技有限公司支付赔偿款人民币23万元，并获得被害单位的谅解。

上述事实，有经辩护人当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据证实：1.中国农业银行出具的《中国农业银行个人明细对账单》，证实：2019年10月14日池某尾数为9115的账户转账23万元到陈某2志尾数为4694的账户。

2.《刑事谅解书》，证实：被害单位广州市海茂动漫科技有限公司已与邱厚福的朋友、家属经过协商，已收到池某支付的赔偿款23万元，对邱厚福予以刑事谅解，不再追究邱厚福的其他责任，并希望法院对其从轻处罚，并适用缓刑。

关于上诉人邱厚福及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：关于本案的事实认定和定性。

经查，现有证据中，1.被害单位委托人陈某2志陈述，其公司发现市面上流通其公司同款产品的游艺机（深海派对），并模仿其公司的“海茂科技”商标，经调查发现了模仿生产的邱厚福和陈某1，并向二人订购该款游艺机，陈某2志的陈述、证人缪某、冯某1的证言及辨认材料还证实，当时邱厚福与陈某1一起承诺能向陈某2志出售与广州市海茂动漫科技有限公司生产的一模一样的游艺机；

2.由邱厚福、陈某2志分别签名按指模的《产品购销合同》证实，陈某2志向邱厚福购买六人钓鱼——DeepseaParty（英文版）共27台，单价11850元，并注：某公司一样的产品（包括外观、机械、软件、标签等）；

3.现场勘验笔录及现场照片、搜查笔录、扣押决定书证实，公安机关接报后在现场缴获了假冒“SEA海茂科技”商标的游艺机成品20台、半成品11台以及标示“SEA海茂科技”电子版8块；

4.邱厚福归案后供述了其与陈某2志签订购销合同，约定向陈某2志出售27台海茂公司的游艺机，并由陈某1负责生产涉案的游艺机，收取陈某2志交来的6万元订金；

5.同案人陈某1亦供认其负责雇请工人加工生产涉案假冒的海茂公司游艺机的事实。

上述证据共同证实，邱厚福及同案人在未取得涉案注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且生产的假冒注册商标的商品准备用于出售，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。

故邱厚福及同案人陈某1的行为应当构成假冒注册商标罪，原审判决定性准确。

关于本案的量刑。

本案中，上诉人邱厚福与同案人陈某1在共同犯罪中，各有分工，相互配合，共同实施假冒注册商标的行为，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

原审法院根据邱厚福的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定邱厚福具有如实供述自己罪行以及退出部分赃款的从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内予以从轻处罚，量刑并无不当。

唯上诉人邱厚福的家属在本院二审期间，代为向被害单位支付约定的赔偿款，并获得被害单位的谅解，依法可对邱厚福从轻处罚。

此外，鉴于本案是共同犯罪，上诉人邱厚福与同案人陈某1共同收取了涉案订金6万元，鉴于邱厚福已向公安机关退出违法所得8000元，原审判令邱厚福与同案人陈某1共同向被害单位退赔剩余的52000元并无不当。

本院认为，上诉人邱厚福未经注册商标所有人许可，伙同同案人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人邱厚福能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

鉴于上诉人邱厚福退出部分赃款，并在二审期间由家属代为支付了约定的赔偿款，可对邱厚福酌情从轻处罚。

原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，唯二审期间取得被害单位的谅解，可对上诉人邱厚福从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十三条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初1320号刑事判决第一项对邱厚福的定罪部分、第二、三项。

二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初1320号刑事判决第一项对邱厚福的量刑部分。

三、上诉人邱厚福犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年1月22日起至2020年7月21日止；

罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳)本判决为终审判决。