上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终266号上诉人(原审被告)：上海亚起贸易有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：陈爱民，执行董事。

委托诉讼代理人：陈吉，男。

被上诉人(原审原告)：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市。

法定代表人：李保芳，董事长。

委托诉讼代理人：张清霞，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭瑞霞，上海申浩律师事务所律师。

上诉人上海亚起贸易有限公司(以下简称亚起公司)因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司(以下简称茅台公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初30509号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。

亚起公司委托诉讼代理人陈吉，茅台公司委托诉讼代理人张清霞、郭瑞霞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人亚起公司上诉请求：撤销上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初30509号民事判决，改判驳回茅台公司的全部一审诉讼请求。

事实和理由：一审判决侵权主体认定错误。

首先，亚起公司自2003年3月成立至今，在经营范围中从来没有注册酒类经营，也没有在一审判决中提及的闵行区畹町路XXX号开设过任何分支机构。

其次，根据法律的规定，酒类经营必须办理酒类零售(批发)许可证，并在店内显著位置张贴，但茅台公司出示的(2018)沪徐证经字第2681号公证书(以下简称2681号公证)中，并没有载有亚起公司名称的酒类零售(批发)许可证的照片，故现有证据难以证明在闵行区畹町路XXX号开设的涉案店铺是亚起公司开设的。

最后，虽然，2681号公证中的销售清单上所盖的发票专用章(以下简称公证发票章)上载有亚起公司的名称，但亚起公司发现公证发票章上载有的纳税人识别号早已失效，公证发票章并非亚起公司所使用，故该销售清单也不能证明涉案店铺系亚起公司开设。

综上，亚起公司请求本院判如所请。

被上诉人茅台公司答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。

1.亚起公司有无酒类商品的经营资格与本案无关。

2.一审法院已经依法送达，但亚起公司未参加诉讼，表明亚起公司缺乏对法律的敬畏和尊重。

3.虽然，公证发票章上刻有的纳税人识别号是亚起公司原纳税人识别号，但该节事实只能证明亚起公司仍在使用公证发票章。

综上，茅台公司请求本院驳回上诉，维持原判。

茅台公司向一审法院提出如下诉讼请求，请求判令：1.亚起公司立即拆除被控侵权店铺店招中的“贵州茅台”字样；

2.亚起公司在新民晚报显著位置刊登声明，消除影响，刊登时间不少于30天；

3.亚起公司赔偿茅台公司经济损失人民币10万元(以下币种均为人民币)；

4.亚起公司支付茅台公司因制止侵权行为发生的合理费用2,178元。

一审法院经审理查明：中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司(以下简称茅台酒厂集团)系商标注册证第XXXXXXX号“贵州茅台”文字商标权利人。

涉案商标核定使用商品为第33类酒精饮料(啤酒除外)、酒(饮料)等，有效期经续展至2023年4月20日。

茅台酒厂集团授权茅台公司独占使用涉案商标并有权对相关侵权行为提起诉讼，茅台酒厂集团不再另行起诉，商标使用许可期限自2018年1月1日至2020年12月31日。

1991年9月19日，涉案商标在首届“中国驰名商标”(部分商品)消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

中国品牌建设促进会出具“2015年中国品牌价值评价结果通知书”，审定地理标识产品“茅台酒(贵州茅台酒)”的品牌强度为930.0，品牌价值为2,729.75亿元。

亚起公司于2003年3月成立，注册资本100万元，经营范围包括五金交电、百货、针纺织品、建筑材料等。

2018年2月5日，茅台公司委托代理人在上海市闵行区畹町路XXX号招牌显示为“贵州茅台集团畹町店”的店铺内花费178元购买了一瓶外包装标注有“贵州茅台集团贵宾酒”的酒，并取得盖有公证发票章的销售清单一份，该公证发票章上标注有亚起公司企业全称和纳税人识别号为XXXXXXXXXXXXXXX。

茅台公司委托代理人还对店铺外观进行了拍照。

照片显示，店铺正面招牌为“贵州茅台集团畹町店”“贵州茅台形象店”，侧面招牌为“贵州茅台”。

徐汇公证处为此出具了2681号公证。

一审法院另查明，茅台公司为本案支出公证费2,000元。

一审法院认为，茅台公司是第XXXXXXX号“贵州茅台”的独占许可人，并经商标注册人许可，享有维权权利，故茅台公司诉讼主体地位适格，有权提起本案诉讼。

根据现有证据可以证实亚起公司经营涉案店铺。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标并容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，亚起公司在涉案店铺招牌中使用的“贵州茅台集团畹町店”“贵州茅台形象店”“贵州茅台”标识中的“贵州茅台”与涉案商标文字相同，仅字体有区别，且“贵州茅台”文字位于上述标识的前部，极易引起公众的混淆、误认，构成近似商标。

以上标识均使用于亚起公司销售酒类产品的店铺，与涉案商标核定使用商品构成相同商品。

因此，亚起公司未经授权在其招牌使用上述文字组合的行为已构成对涉案商标专用权的侵犯，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因被控侵权标识使用于涉案店铺招牌的显著位置，与涉案商标相似度极高，易使相关公众误以为涉案店铺系商标权利人授权店铺或与商标权利人具有一定联系，但商标权利人或茅台公司对涉案店铺内销售商品的进货渠道及质量均无从监督和控制，故对于茅台公司要求亚起公司消除影响的诉讼请求一审法院予以支持。

消除影响的范围应与造成影响的范围相对应，故一审法院酌情确定消除影响的方式及范围。

对于茅台公司主张的经济损失，鉴于因亚起公司侵权所受损失及亚起公司因侵权所获利益均难以确定，故一审法院依法适用法定赔偿原则，综合考虑涉案商标知名度、亚起公司的主观过错、侵权行为的方式及后果、商标权利人不再另行起诉等因素酌定。

茅台公司主张的维权费用均为本次诉讼的合理支出，对于茅台公司的相关诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、亚起公司于判决生效之日起立即停止在上海市闵行区畹町路XXX号店铺招牌中使用“贵州茅台”文字组合；

二、亚起公司于判决生效之日起十日内赔偿茅台公司经济损失50,000元、合理费用2,178元，合计52,178元；

三、亚起公司于判决生效之日起十日内在上海市闵行区畹町路XXX号张贴公告以消除影响(张贴时间不少于三日，公告内容需经一审法院审核)；

四、驳回茅台公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2,343.56元，由茅台公司负担585.56元，亚起公司负担1,758元。

二审中，亚起公司向本院递交了如下证据：1.(2018)沪0115民初64416号民事裁定书及送达回证。

2.编号为NOXXXXXXXX上海增值税专用发票。

3.标注有亚起公司企业全称和纳税人识别号为XXXXXXXXXXXXXXX的发票专用章及印鉴(本院将该发票专用章原件予以拍照固定后退还亚起公司，该发票专用章以下简称亚起旧章)。

本院组织双方当事人进行了质证，茅台公司认为：1.一审中亚起公司主动放弃举证权利，故其二审递交的证据不属于新证据，茅台公司不予认可。

2.亚起公司二审中递交的证据2，茅台公司认为与本案不具有关联性也无法核实其真实性。

3.亚起公司二审中递交的证据3，与亚起公司二审庭审中的陈述自相矛盾，证明亚起公司一直在使用亚起旧章。

4.对亚起公司二审证据1的真实性无异议。

本院认为，首先，经本院核对，亚起公司二审证据原件与复印件一致，本院对其真实性予以确认。

其次，根据亚起公司在本案中的主张以及一审案件的审理情况，考虑到亚起公司二审中递交的证据可能推翻一审判决所确定的事实，故亚起公司二审递交的证据属于新的证据，本院予以接受，至于该些证据与本案之间的关联程度及可否采纳，本院将在下文本院认为部分进一步认定。

本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，2019年1月3日，一审法院向上海市闵行区畹町路XXX号寄送本案应诉通知书、起诉状副本等应诉材料，快递回单显示上述应诉材料由“店员包小兰”签收。

二审审理中，亚起公司向本院提供的证据显示如下事实：1.编号为NOXXXXXXXX上海增值税专用发票上标注的亚起公司纳税人识别号为XXXXXXXXXXXXXXXXX7，该增值税专用发票上还盖有标注亚起公司企业全称和上述纳税人识别号的发票专用章(以下简称亚起新章)。

2.标注有亚起公司企业全称和纳税人识别号XXXXXXXXXXXXXXX的亚起旧章显示，该亚起旧章有明显的使用、磨损痕迹。

将亚起旧章的印鉴印文与公证发票章的印鉴印文相比较，两者内容虽然相同，但印鉴印文的位置明显不同。

二审庭审中，亚起公司表示一审法院应诉材料快递回单上的签收人“店员包小兰”并非其员工，亚起公司未在上海市闵行区畹町路XXX号开设过任何店铺。

二审庭审后，经本院核实，2681号公证中开设于上海市闵行区畹町路XXX号，招牌为“贵州茅台集团畹町店”的涉案店铺，现已关闭。

本案中，双方当事人的主要争议焦点在于：涉案店铺是否由亚起公司开设、经营。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

根据上述法律规定，本案中，茅台公司对于其关于涉案店铺由亚起公司开设、经营的主张。

亚起公司对于其关于涉案店铺并非由其开设、经营的主张，均负有相应的举证责任。

而茅台公司主张涉案店铺系亚起公司开设、经营的主要依据，系2681号公证中销货清单上所盖的公证发票章上标注有亚起公司企业全称和纳税人识别号XXXXXXXXXXXXXXX。

亚起公司则在二审中向本院提供了编号为NOXXXXXXXX上海增值税专用发票、亚起旧章及印鉴。

对此，本院认为，首先，虽然在二审庭审中，当法庭询问亚起公司其有无标注纳税人识别号为XXXXXXXXXXXXXXX的发票专用章及该章目前情况时，亚起公司有“2016年已不再使用，之前的章销毁了。

税务局叫我们销毁的”表述，但本案庭审是在2019年9月23日上午结束，而亚起公司在下午两点左右即向本院补充递交了亚起旧章及印鉴，且经本院查看该亚起旧章有明显的使用、磨损痕迹，考虑到亚起公司二审证据1中反映的亚起新章的实际使用情况而导致亚起旧章确实存在不再使用的可能，以及从庭审结束到亚起公司递交亚起旧章及印鉴的时间较短，且亚起旧章明显具有使用、磨损痕迹等情况，可认定该亚起旧章曾被亚起公司使用过，故本院对于亚起旧章的真实性予以确认。

其次，经本院比对，亚起公司所递交亚起旧章的印鉴印文与公证发票章上的印鉴印文明显不一致，故2681号公证中的销售清单上所盖有的公证发票章的印鉴印文并非由亚起旧章所形成，因此，本案中如需证明涉案店铺确系由亚起公司开设、经营，茅台公司应当进一步提供其他证据，包括但不限于“亚起公司实际使用了公证发票章；

涉案店铺的经营用房确由亚起公司租赁；

签收一审法院应诉材料的‘店员包小兰’确系亚起公司聘用员工”等，以此来证明茅台公司关于涉案店铺由亚起公司开设、经营的诉讼主张，但茅台公司除公证发票章外并未向本院提供其他证据证实其诉讼主张，故本案中涉案店铺由亚起公司开设、经营的待证事实尚属真伪不明的事实，综上，本院认为，茅台公司关于涉案店铺由亚起公司开设、经营的诉讼主张并不成立，而在茅台公司上述诉讼主张不成立的前提下，茅台公司关于亚起公司经营涉案店铺并实施了涉案被控侵权行为的诉讼主张亦难以成立，其一审诉讼请求本院难以支持。

一审法院关于亚起公司实施了被控侵权行为的事实认定有误，本院依法予以纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初30509号民事判决；

二、驳回被上诉人(原审原告)贵州茅台酒股份有限公司的一审全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2,343.56元，二审案件受理费人民币1,104.45元，均由贵州茅台酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钱光文审判员　　何　渊审判员　　邵　勋二〇一九年十二月十三日书记员　　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；