陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕民终1148号上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区事已成便利店，经营场所陕西省咸阳市秦都区丽彩·珠泉新城北门商铺1#1层号。

经营者：史芳禾。

被上诉人（原审原告）：山东金号家纺集团有限公司，住所地山东省茌平县振兴街道中心街3579号。

法定代表人：刘先斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。

上诉人咸阳市秦都区事已成便利店（以下简称：事已成便利店）因与被上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称：金号公司）侵害商标权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初113号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人事已成便利店经营者史芳禾、被上诉人金号公司委托诉讼代理人邵雅芬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

事已成便利店上诉请求：1、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初113号民事判决；

2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；

3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、事已成便利店与西安客满商贸有限公司签订《特许加盟合同》，根据合同约定事已成便利店的商品由西安客满商贸有限公司统一采购、管理、配送，事已成便利店销售的涉案被控侵权产品有合法来源;2、涉案被控侵权产品由金号公司单方鉴定，认为是假冒产品，有失公正。

金号公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，事已成便利店主张合法来源的证据不是新证据，对涉案被控侵权产品主张合法来源的理由不成立。

原告金号公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权产品的行为；

2.依法判令被告赔偿原告经济损失15000元；

3.依法判令被告赔偿原告因制止侵权行为所支出的合理费用3000元；

4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“”商标，核定使用商品类别为第24类，包括毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，注册有效期至2009年12月13日；

2000年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义为山东金号织业有限公司；

2009年8月13日，上述注册商标经依法核准续展至2019年12月13日。

2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830070号“”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。

2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830071号“”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。

2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830069号“”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。

2018年9月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1343243号“”、第3830071号“”、第3830070号“”、第3830069号“”商标变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司。

2019年3月11日，原告金号公司的委托代理人张亚冰向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全。

陕西省西安市汉唐公证处公证员刘晓鹏、公证员助理韩晋波和金号公司的委托代理人张亚冰于2019年3月20日下午17时47分来到咸阳市“丽彩·珠泉新城”北门底商“明喆便利”，韩晋波对该商店门头进行了拍照，拍得照片一张。

张亚冰以普通消费者身份购买了毛巾一条，其付款前对商店的微信付款二维码进行了拍照，拍得照片一张。

其使用微信扫码付款后，对微信付款账单详情进行了截屏，截得图片一张。

随后一行人将上述物品带回至汉唐公证处封存，在公证人员的监督下张亚冰对物品封存前后进行了拍照，共拍得照片两张。

陕西省西安市汉唐公证处出具（2019）陕证民字第003992号公证书对上述过程予以确认。

2019年3月20日，山东金号家纺集团有限公司对在事已成便利店购买的毛巾进行鉴定，并出具《产品鉴定报告》称“经鉴定，以上购买产品与正品不符，非我公司产品，属假冒我公司产品。

”鉴定人为庄森。

另查明，2015年12月12日，中国品牌建设促进会向金号公司出具的2015年中国品牌价值评价结果通知书载明：金号公司企业品牌的品牌强度为870.4，品牌价值为6.67亿元。

再查明，国家质量监督检验检疫总局于2006年9月出具编号为05-077-04-501的《中国名牌产品证书》，授予山东金号织业有限公司生产的金号KINGSHORE牌系列毛巾为中国名牌产品，有效期：2006年9月至2009年9月。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告是否侵犯了原告注册商标专用权；

2、如果被告侵权成立，承担何种民事责任、赔偿数额如何确定。

关于焦点1、原告金号公司是第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”、第3830069号“”注册商标的专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品与涉案第1343243号“”、第3830069号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标核定使用的商品为同一类别。

经当庭比对，被控侵权产品非金号公司生产，而其使用了与涉案注册商标完全相同的标识“”，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了金号公司第1343243号“”、第3830069号“”、第3830070号“”、第3830071号“”商标专用权，事已成便利店销售被控侵权产品的行为亦构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于焦点2，本案中，被告实施侵犯了金号公司第1343243号“”、第3830069号“”、第3830070号“”、第3830071号“”商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，其应承担停止侵权的民事责任，故被告应立即停止销售侵权商品。

关于赔偿数额，根据商标法第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要有侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账薄、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账薄、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条二款的规定确定赔偿数额。

人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

第十七条规定“商标法第五十六第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果等因素，一审法院酌情确定被告的赔偿数额（含合理费用）为7000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第十条第二款、第五十六条、第五十七条第一款第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告咸阳市秦都区事已成便利店立即停止销售侵犯原告山东金号家纺集团有限公司商标专用权的产品；

二、被告咸阳市秦都区事已成便利店于判决生效后十日内赔偿原告山东金号家纺集团有限公司损失（含合理费用）7000元；

三、驳回山东金号家纺集团有限公司其他诉讼请求。

案件受理费250元，由咸阳市秦都区事已成便利店承担。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中事已成便利店提交两组证据，证据一、《西安客满商贸有限公司特许加盟合同》，拟证明其所购进毛巾来源于西安客满商贸有限公司；

证据二、含金号毛巾的货物配送单以及部分转账凭证，拟证明涉案被控侵权产品有合法来源。

金号公司质证认为，该两组证据不符合新证据的形式要求，因此不属于新证据。

对该两组证据的真实性不认可。

同时货物配送单上显示的时间是2018年4月2日，而金号公司公证的时间是2019年3月20日，时间跨度较大，无法证明被控侵权产品与配送单上的产品具有同一性。

因此认为，上诉人的证据不足以证明被控侵权产品具有合法来源。

经本院核实，西安客满商贸有限公司认可该货物配送单的章子是其所盖，故对事已成便利店提供的配送单的真实性予以采信。

本院认为，本案争议的焦点问题是：事已成便利店主张涉案被控侵权产品的合法来源是否成立。

事已成便利店提供关于金号毛巾的货物配送单以及转账凭证，该货物配送单落款处有西安客满商贸有限公司的盖章，西安客满商贸有限公司也认可该货物配送单的章子就是其所加盖。

综上，可以证明事已成便利店对涉案被控侵权产品有合法来源。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”之规定，事已成便利店主张被控侵权产品具有合法来源的理由成立。

但事已成便利店二审期间提交的合法来源抗辩证据并非一审判决后新发生的证据，本院虽对该证据采纳并据此认定事已成便利店合法来源抗辩成立，但事已成便利店应对其在一审诉讼期间怠于举证的行为负一定责任，本院酌定由事已成便利店向山东金号家纺集团有限公司支付维权费用1000元。

综上所述，咸阳市秦都区事已成便利店的上诉请求部分成立，应予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初113号民事判决第一项；

二、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初113号民事判决第三项；

三、变更咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初113号民事判决第二项为“咸阳市秦都区事已成便利店于判决生效后十日内支付山东金号家纺集团有限公司合理维权费用人民币1000元；

四、驳回山东金号家纺集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费50元（咸阳市秦都区事已成便利店已预交），由山东金号家纺集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

      审  判  长    同惠会审  判  员    宋小敏审  判  员    涂道勇  二O一九年十二月二十六日 法 官 助 理  罗红涛闫建军书  记  员    李调霞陕西省高级人民法院民事判决书 (2019)陕民终1148号 被上诉人:山东金号家纺集团有限公司,组织机构代码.。

    上诉人:咸阳市秦都区事已成便利店,组织机构代码.。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院(2019)陕04民初113号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

二、撤销××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

三、变更××××人民法院……民初……号民事判决第×项为……；

四、……。

一审案件受理费……元，由……负担。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。